Desde a edição do Código Civil de 2002 já entendíamos ter sido alterado o sistema de assistência judiciária gratuita nos processos trabalhistas.

O artigo 1072, III, revogou expressamente os dispositivos principais da Lei 1.060/50 [1] e os artigos 309 [2] e 404 [3] reformou a regra geral, pois não só valorizou a importância dos honorários advocatícios, como ainda estabeleceu a necessidade do ressarcimento deles também como perdas e danos nas obrigações de pagamento em dinheiro.

Se o regramento do direito comum era de aplicação da sucumbência mesmo em outros casos de hipossuficiência (consumidor, pequeno prestador de serviço, segurados do INSS), não teria sentido que apenas nas ações trabalhistas stricto sensu tal instituto não pudesse ser aplicável.

Com a Emenda Constitucional 45/2004 [4],que ampliou a competência da Justiça do Trabalho, passamos a adotar o princípio da sucumbência (obviamente recíproca) nos processos trabalhistas sob nossa jurisdição. De fato, tendo os juízes do trabalho competência para analisar processos similares ao do trabalhador empregado (diarista, pequeno prestador de serviço autônomo, demandas entre sindicatos, eleições sindicais, questões tributárias) e tendo tais ações a aplicação da sucumbência (em especial quanto aos honorários advocatícios), não fazia o menor sentido excluir tal instituto das reclamações trabalhistas envolvendo o contrato de emprego. Afinal, o sistema jurídico – para ser compreendido como tal – deve ter padrão comum de aplicabilidade.

Com a vigência do novo Código de Processo Civil (2015), tal aspecto ainda mais foi ressaltado, eis que a disposição do art. 85 [5] não violava – antes pelo contrário – os princípios do Processo do Trabalho e, portanto, deveria ter plena aplicação, conforme disciplina o art. 15 do mesmo diploma[6].

Inobstante essa situação legislativa, que assegurava a validade jurídica da aplicação da sucumbência em seara trabalhista, o TST continuava mantendo o entendimento restritivo de que apenas aos litígios decorrentes da relação de emprego não seria aplicável o instituto [7].

Assim, com a Lei 10.060 – já não mais em vigor -, eis que revogada expressamente e ainda incompatível com os preceitos normativos e princípios estabelecidos na legislação acima referida, restava analisar a regra específica que regulamentava a matéria no âmbito laboral. Nesse sentido a Lei 5.584/70, em seu artigo 14, estabelece o seguinte:

“Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

1º A assistência é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

2º A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas.

3º Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo anterior, o atestado deverá ser expedido pelo Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o empregado”.

Ora, como claramente se observa, a Lei 5.584/70 regulamentava a Lei 1.060/50. Deixando esta de existir (eis que revogada pelo Código Civil), a sua regulamentação (Lei 5584/70) acompanha o mesmo percurso, ou seja, também deixa sua existência jurídica, salvo se compatível com o novo sistema instituído por conta da revogação. E o novo sistema, quanto aos efeitos da sucumbência e os honorários advocatícios, passaram a ser disciplinados no Código Civil, no seu artigo 98 [8].

E o dispositivo referido, em seu § 1º, VI, expressamente garante a assistência judiciária aos necessitados, compreendida esta na concessão de profissional para fazer a defesa de seus interesses; ou seja; a gratuidade de honorários advocatícios referida no inciso não diz respeito àqueles devidos à parte contrária por conta da eventual sucumbência.

O que diz o texto é que o beneficiário da gratuidade não deverá pagar os honorários de seu próprio advogado, o qual será fornecido pelo Estado, na forma da legislação própria. Podemos admitir, assim, que o disposto na Lei 5584/70, neste ponto específico, não é incompatível com as disposições do Código Civil.

De fato, a Lei 5584 refere que a assistência judiciária ao trabalhador beneficiário será prestada pelo Sindicato da categoria profissional, ainda que o favorecido não seja associado à entidade sindical (art. 18).

“Portanto, a assistência judiciária, nos termos da lei, garante ao cidadão beneficiado a concessão de um advogado para lhe assistir (além da isenção de custas ou emolumentos).”

Mas essa situação – a de receber uma assistência jurídica profissional – nada tem a ver com a obrigação de reparar a outra parte quanto às despesas por ela efetuadas com o seu advogado. E, nesse ponto, o Código Civil não deixou margem a dúvidas, pois disciplinou o tema, no § 2º, do art. 98 (“A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência”)[9].

Por consequência, já não mais persistia em sede trabalhista a regra especial dos honorários sucumbenciais (devidos à parte contrária), garantidos apenas ao obreiro e quando ele estivesse assistido por entidade sindical. Essa circunstância, ademais, violava o princípio de tratamento processual isonômico entre as partes (art. 139, I, do CPC[10]). Fere a lógica e o senso comum apenas uma das partes ter direito a honorários advocatícios e, ainda, apenas se o seu advogado tivesse sido ofertado pelo sindicato profissional.

Desse modo, o beneficiário da justiça gratuita, no processo do trabalho, pelas regras decorrentes do Código Civil (e ainda mais realçadas com a EC 45, ao ampliar a competência da Justiça do Trabalho), poderia usufruir da assistência judiciária gratuita, concebida essa na isenção de custas e na concessão de advogado por parte de seu sindicato profissional.

No entanto, ainda que beneficiária dessa assistência, a parte deveria reparar o seu oponente processual pelas despesas com os honorários advocatícios quanto aos pedidos julgados improcedentes.

Desnecessário referir que, pela sua importância, os honorários advocatícios podem ser deferidos mesmo que sem pedido expresso formulado pelas partes, conforme estabelece a Súmula 256 do C. STF [11].

“E isso faz corroborar o princípio da razoabilidade que, afinal, deve conduzir todo o campo de aplicabilidade do Direito, pois sem aquela este deixa de existir.”

Nunca nos pareceu justo ou correto alguém acionar a máquina judiciária e chamar uma parte em juízo – que corre sérios riscos econômicos em caso de não comparecimento, perda de prazo ou confusão de datas (e que, ainda, tem de contratar advogado, juntar documentos, preparar cópias, elaborar defesa, se deslocar ao fórum com representantes e testemunhas, etc) – por pedidos destituídos de qualquer fundamento fático ou legal, gerando prejuízos ao particular e ao Estado, e sair absolutamente ilesa, sem qualquer risco ou despesa.

“Esse procedimento, que lamentavelmente não é de todo incomum, viola o dever que cada um possuí diante da sociedade, em especial o de não causar dano a outrem (neminemlaedere) e o de ressarcir os prejuízos indevidamente causados. ”

Do mesmo modo, não fazia o menor sentido o empregador não cumprir suas obrigações legais, deixando de pagar o direito devido aos empregados no momento correto e, ainda, não reparar todos os prejuízos causados por conta desse inadimplemento.

Parecia-nos ser atentatório aos princípios do Direito que o trabalhador não recebesse o que lhe era devido, tivesse de contratar um advogado, ingressar com uma ação judicial (com deslocamentos ao fórum, cópias de documentos, diligências para localizar e contatar testemunhas, espera para receber seus valores) e no final das contas não ser integralmente reparado do seu prejuízo.

Baseados nesses preceitos, nossas decisões normalmente impunham aos empregadores inadimplentes a condenação em honorários advocatícios, correção monetária pelo INPC e responsabilidade integral pelos recolhimentos previdenciários não efetivados oportunamente, de modo que o trabalhador pudesse receber, posteriormente, o valor equivalente ao que efetivamente teria usufruído caso os seus direitos tivessem sidos observados na época própria.

Ao trabalhador que também vem à juízo para pleitear mais do que realmente tem direito, condenamos a ressarcir as despesas que indevidamente ocasiona, em especial o ônus de pagar os honorários advocatícios da parte contrária.

Consequentemente, com base nesse nosso histórico de atuação jurisdicional, saudamos positivamente essa alteração específica promovida pela Lei 13.647/2017 [12], designada como “reforma trabalhista”, pela inclusão do artigo 791-A na CLT, instituindo nos processos do trabalho, agora expressamente, a obrigação no pagamento dos honorários advocatícios da parte adversa, inclusive nos casos de sucumbência recíproca.

O texto legal se encontra assim redigido:

“Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.”

O novo sistema legal, portanto, deixa claro que os honorários advocatícios devem ser ressarcidos à parte vencedora, ainda que nos casos de sucumbência recíproca. Quanto ao beneficiário da assistência judiciária gratuita, ela gozará da isenção quanto ao seu próprio advogado (fornecido pelo sindicato profissional ou outros serviços de assistência jurídica fornecidos pelo Estado), mas terá de reparar os honorários da outra parte, em caso de sucumbência, ainda que parcial.

Mesmo não sendo o objeto direto deste artigo, é salutar referir que os honorários devem ser calculados com base no pedido sucumbente, não quanto ao valor pleiteado por ele. Portanto, caso haja pedido de danos morais no valor de R$ 100 mil mas a sentença defira apenas R$ 15 mil, o autor não terá de pagar honorários advocatícios à parte contrária por conta dessa diferença (R$ 85 mil), uma vez que quanto ao pedido propriamente dito (danos morais) não houve sucumbência. Neste sentido, ademais, a Súmula 326 do C. STJ: “Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”.

Embora fôssemos dos poucos juízes que já condenavam em honorários advocatícios sucumbenciais nas ações trabalhistas e, portanto, em sintonia com as motivações que originaram a nova regra, é preciso fazer alerta aos operadores do Direito, para que o instituto, ao invés de corrigir um desequilíbrio previsto nas lides trabalhistas, não venha se transformar num monstro causador de injustiças e desequilíbrio social.

Temos de levar em consideração que o processo do trabalho possui a natureza de decidir litígio, no mais das vezes, envolvendo partes com poderes e condições sociais e econômicas antagônicas. E o resultado do processo deve conduzir à uma decisão que faça Justiça, não podendo desconsiderar a desigualdade material existente entre as partes.

Quando uma parte não cumpre seu compromisso legal, deixando de pagar um direito legalmente reconhecido, a condenação que determina esse pagamento com um acréscimo de honorários na base de 15% não acarreta grandes consequências à obrigação já descumprida. A empresa teria de pagar, por exemplo, R$ 50 mil de direitos trabalhistas e não honrou sua obrigação.Com uma sentença judicial acrescida de 15% de honorários, ela terá de pagar 57,5 mil, meses ou anos depois. Tal acréscimo não constitui encargo ou sanção de vulto significativo para aquele que descumpriu suas obrigações legais ou contratuais.

No entanto, quando alguém que não descumpriu obrigação legal alguma e observou corretamente seus deveres contratuais vem à juízo pleitear um pagamento que imagina ter direito, mas a decisão não o reconhece, impor-lhe o dever de pagar um percentual significativo sobre isso (por algo que nunca deveu a ninguém!), parece ser uma solução deveras penosa.

No exemplo acima referido, mantido o percentual de 15%, o trabalhador, a parte economicamente mais fraca da relação(que nunca deveu nada ao empregador e não descumpriu suas obrigações do contrato), caso não obtenha na ação o reconhecimento ao pedido de R$ 50 mil, terá de pagar à sua empresa pelos honorários advocatícios o montante de R$ 7,5 mil (todos nós já temos o conhecimento de que tal valor econômico possuí representação diversa de importância para as partes, pois para a empresa isso pode significar pouco, ao passo que ao empregado poderá representar meses de salário e lhe trazer sérias implicações de ordem pessoal e familiar).

A mera aplicação formal do instituto da sucumbência, sem observação das peculiaridades do processo ao qual ela é inserida (bem como a natureza das matérias, os princípios trabalhistas envolvidos e a distinta posição social e econômica das partes), certamente não trará os resultados que o senso de justiça e razoabilidade dele esperam.

Nesse caso, o instituto estará sendo utilizado para a transferência de recursos econômicos da parte mais pobre para a mais rica da relação contratual originária, ampliando ainda mais a desigualdade e constituindo uma violação aos princípios de proteção social, indispensáveis ao bom funcionamento do Judiciário (em especial o do Trabalho).

“A mera sucumbência num direito que se imagina existir e que é honestamente apresentado em juízo, não pode acarretar no empobrecimento significativo da parte economicamente mais vulnerável da relação contratual.”

Uma condenação “a ferro e fogo”, com a aplicação literal da lei, pode gerar, quiçá, a própria insolvência civil do trabalhador, o que contraria os valores sociais do trabalho enaltecidos pela Constituição Federal.

Podemos exemplificar com o caso de um empregado acidentado no trabalho que pretenda o pagamento da indenização por danos morais e estéticos no valor de R$ 200 mil. Imagine-se que o entendimento judicial seja no sentido de que o trabalhador agiu com culpa exclusiva na ocorrência do acidente e, portanto, o pedido seja julgado improcedente.

Além disso, imagine que pudesse ser aplicada ao empregado uma condenação de honorários advocatícios no importe de 15% do valor pretendido, o que corresponderia a R$ 30 mil. Nessa situação hipotética (mas bastante possível na atual conjuntura) o trabalhador já acidentado por conta do trabalho executado (e que nunca deixou de cumprir suas obrigações), ainda teria de ver seus parcos recursos financeiros (indispensáveis para a recuperação de sua saúde) migrar de suas mãos para o bolso da empresa ou de seus advogados.

Parece ser claro, do que vimos, que o empregador que é apenado em 15% do valor da obrigação legal que já não cumpriu espontaneamente tem uma situação bem menos agravada do que a do trabalhador que sempre observou suas obrigações, mas acabou por não obter o resultado positivo, num processo que discutia um direito que imaginava possuir [13].

Isso constitui um castigo desproporcional e socialmente injusto

Em outras palavras, um empregador que descumpre a lei e deve R$ 200 mil ao empregado, impor-lhe a obrigação de pagar mais R$ 30 mil pela reparação de honorários advocatícios, representa uma situação bem menos gravosa do que impor a mesma obrigação (de pagar R$ 30 mil) ao empregado que sempre cumpriu suas obrigações contratuais e apenas não obteve o reconhecimento judicial do direito que imaginava possuir.

Não se pode negar que muitos pedidos formulados em juízo possuem certa indefinição, seja por sua imprecisa compreensão jurídica, pela incerteza quanto aos seus contornos fáticos e até a respeito da interpretação que é dada a eles. Não raro, peritos divergem em suas conclusões técnicas sobre um mesmo episódio e até magistrados lançam decisões controversas no curso do processo (seja na Vara do Trabalho, TRT, TST ou STF).

“Como, então, em circunstâncias tais, inferir que o trabalhador “abusou” de seu direito de peticionar em juízo?”

Reconhecemos em nossas decisões judiciais, faz muitos anos, que o trabalhador que apresenta em juízo mais pedidos do que realmente tem direito, deve ressarcir as despesas que indevidamente ocasionou à outra parte. Habitualmente atribuímos a tais exageros o ônus de pagar os honorários advocatícios, mas tal definição é feita por meio de arbitramento e moderação, com a preocupação de não acarretar o enriquecimento ilícito.

Nessas situações arbitramos os honorários em valor suficiente para cobrir os custos do advogado na preparação das peças, o tempo gasto e a ida às audiências (sempre com os olhos no valor que o trabalhador possa eventualmente receber sob o mesmo título, de modo a manter certo equilíbrio), circunstância que em nossa visão é suficiente para reparar aquelas despesas e inibir a ação abusiva.

Do contrário, pelo medo dos trabalhadores em receberem condenações deveras elevadas, corre-se o risco de transformar o instituto (sucumbência) em um elemento impeditivo do livre acesso ao Judiciário (que se traduz num princípio de maior importância para o regular funcionamento da sociedade).

Utilizar dessa medida artificial apenas com a finalidade de diminuir o número de processos em juízo, sem eliminar verdadeiramente o litígio que atinge determinado segmento da sociedade, é camuflar os conflitos e impedir o seu enfrentamento, favorecendo claramente uma das partes e mantendo a instabilidade no ambiente de trabalho. E isso fará predominar o sentimento de injustiça entre os trabalhadores e, sem o regular e facilitado acesso ao Judiciário,se estará estimulando abusca da solução das controvérsias pelas próprias mãos, o que não é nada bom para o Estado Democrático de Direito e muito menos para a pacificação das relações no mundo do trabalho.

Não vislumbramos qualquer inconstitucionalidade no reconhecimento expresso do cabimento da sucumbência recíproca no âmbito do processo do trabalho, constituindo tal medida um aperfeiçoamento das relações travadas judicialmente, nas quais deve prevalecer a ética e a honestidade de propósitos, tais como nos demais ramos do Direito.

Pensar o contrário acarretaria a necessidade de revogação do princípio da sucumbência recíproca em todas as demais áreas do Direito onde uma das partes seja legalmente reconhecida como a mais fraca, o que por si só não teria sentido. Isso estimularia os abusos processuais, transformando o processo em “loteria”, onde a parte utilizaria dessa vantagem para meramente apostar em muitas opções, mesmo destituídas de qualquer razoabilidade, para tentar obter vantagens, causando prejuízos à parte adversa, sem qualquer responsabilização.

A valoração sobre a existência do medicamento, portanto, não pode ser confundida com a apreciação a respeito das consequências que o eventual uso inadequado dele possa acarretar. Como tudo na vida, a salutar sucumbência recíproca agora expressamente prevista no processo do trabalho, se adotada sem moderação, pode causar mais prejuízos que benefícios.

O uso do remédio na medida certa pode ajudar a trazer a razoabilidade e a honestidade que se espera da parte que vem à juízo trazer o reclamo de seus direitos; mas se o juiz errar na dose, poderá estar matando o sentimento de Justiça que a sociedade dele tanto espera.

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[1] Dispositivos da Lei 1060/50 expressamente revogados pelo Código Civil: “Art. 2º Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho. Parágrafo único. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Art. 3º A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: I – das taxas judiciárias e dos selos; II – dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da Justiça; III – das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais; IV – das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados; V – dos honorários de advogado e peritos. Art. 4º A parte, que pretender gozar os benefícios da assistência judiciária, requererá ao Juiz competente lhes conceda, mencionando, na petição, o rendimento ou vencimento que percebe e os encargos próprios e os da família. § 1º A petição será instruída por um atestado de que conste ser o requerente necessitado, não podendo pagar as despesas do processo. Este documento será expedido, isento de selos e emolumentos, pela autoridade policial ou pelo Prefeito municipal. § 2º Nas capitais dos Estados e no Distrito Federal, o atestado da competência do Prefeito poderá ser expedido por autoridade expressamente designada pelo mesmo.”
[2]Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
[3] Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
[4]Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II as ações que envolvam exercício do direito de greve; III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o ; VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.
[5]Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
[6]Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.
[7] Nesse sentido a Súmula 219 do C. TST: “HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015) – Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016. I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I). II – É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista. III – São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego. IV – Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90). V – Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º).VI – Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil.”
[8]Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. § 1º A gratuidade da justiça compreende:I – as taxas ou as custas judiciais;II – os selos postais;III – as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios;IV – a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse; V – as despesas com a realização de exame de código genético – DNA e de outros exames considerados essenciais; VI – os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira; VII – o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução; VIII – os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório; IX – os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.
[9]Os demais parágrafos do artigo 98 são assim redigidos: “§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. § 4o A concessão de gratuidade não afasta o dever de o beneficiário pagar, ao final, as multas processuais que lhe sejam impostas. § 5o A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento. § 6o Conforme o caso, o juiz poderá conceder direito ao parcelamento de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento. § 7o Aplica-se o disposto no art. 95, §§ 3o a 5o, ao custeio dos emolumentos previstos no § 1o, inciso IX, do presente artigo, observada a tabela e as condições da lei estadual ou distrital respectiva. § 8o Na hipótese do § 1o, inciso IX, havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento atual dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o ato, pode requerer, ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais, a revogação total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento de que trata o § 6o deste artigo, caso em que o beneficiário será citado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre esse requerimento”.
[10] “Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: I – assegurar às partes igualdade de tratamento”
[11] “Súmula 256. É dispensável pedido expresso para condenação do réu em honorários, com fundamento nos arts. 63 ou 64 do Código de Processo Civil.”
[12] Convém deixar claro que, embora não sendo objeto deste trabalho, somos contrários ao conjunto revelado pela reforma trabalhista, seja pelo atropelo legislativo de sua tramitação (que menosprezou a importante construção democrática e plural necessária para um texto legal de tamanha envergadura), seja pelo grande retrocesso social decorrente das muitas mudanças contrárias aos interesses dos trabalhadores, que na nossa opinião amplia a distância entre ricos e pobres. Esse posicionamento, obviamente, não nos impede de analisar aspectos pontuais da reforma e dimensionar seus prós e contras, inclusive nas suas muitas repercussões jurídicas.
[13] Verifique o leitor que não estamos aqui, tratando do uso abusivo do processo ou da litigância de má-fé, eis que para eles o Direito dá tratamento diferenciado e respostas específicas.

Fonte: Justificando, por José Lúcio Munhoz (Juiz titular da 3ª VT/Blumenau), 31.01.2018

Recente divulgação no sítio do TRT/SP (Trabalhadora com filho autista tem direito a jornada reduzida) de acórdão da 8ª Turma (Processo 10009605020175020037) da lavra da juíza Liane Martins Casarin que reconhece o direito da empregada a reduzir sua jornada de trabalho pela metade, sem redução de salário, para cuidar de seu filho autista, chamou a atenção pelos fundamentos na sentença de primeira instância e no voto, trazendo rompimento dos limites da responsabilidade do empregador na proteção do trabalhador na relação de emprego.

A decisão leva ao fato de que as dimensões que o Direito do Trabalho impõe são imprevisíveis e transformadoras da vida em sociedade. O apego histórico de que a relação empregado/empregador se trataria de simples contrato em que empregado presta serviços e empregador paga salário há muito tempo caiu em desuso ou pelo menos não deveria ser praticada. As empresas, em busca de maior competitividade e produtividade, transformaram a forma de gestão, e o local de trabalho passou a incorporar também o exercício da cidadania, permitindo ao trabalhador o cumprimento do trabalho com liberdade e realização pessoal e profissional. Ser trabalhador e ser cidadão são condições que caminham juntas com o propósito de que se atinja o respeito à dignidade da pessoa humana.

A extensão da forma de proteção na relação de emprego foi ao longo dos anos ampliando a base de garantias sociais e a seguridade social teve um papel fundamental para acolher cada vez mais contingências e trabalhadores excluídos, provocando a libertação do empregado do paternalismo do empregador.

A relação de emprego não se restringe ao momento do contrato de trabalho, no instante de sua celebração, porque diversas ocorrências podem ocasionar a mudança de seu percurso inicial e, podemos dizer, é implícito ao contrato possível alteração e transformação, quer em razão de mudanças na condição do empregador, quer nas condições de trabalho do empregado com promoções, alterações de jornada, de localidade e tantas outras situações que mantêm íntegro o vínculo de compromisso inicial. Por isso é recorrente quando se cuida de falar de mudanças contratuais a limitação às condições objetivas de salário, jornada etc.

Todavia, o contrato de emprego tem uma natureza que difere dos demais contratos que é a responsabilidade social da empresa em relação às condições de vida pessoal do trabalhador, incorporadas ao contrato quando de sua celebração. Portanto, as obrigações não são apenas aquelas que estão às vistas e expressas no contrato. Há também um dever secundário de acolhimento do trabalhador em sua universalidade, sem exclusão de eventuais dificuldades oriundas de sua vida pessoal e familiar e que são fundamentais para a integração na vida em sociedade.

No caso, a juíza de primeira instância, doutora Sandra Miguel Abou AssaliBertelli (37ª Vara da Justiça do Trabalho de São Paulo), traz a seguinte afirmação, reproduzida no acórdão regional: “(…) “Portanto, amparo jurídico há, de forma suficiente, a permitir o acolhimento da pretensão deduzida pela trabalhqdora,(sic) assim como, ao revés do quanto afirmado na defesa, há comprovação cabal de que o transtorno autista de que é portador do filho da reclamante inspira cuidados especiais e acompanhamento permanente de sua mãe que desafiam a aplicação de todo o arcabouço constitucional, legislativo e fontes internacionais mencionadas a amparar o tratamento adequado à inserção da criança na família e na sociedade”.

O acórdão regional seguiu na mesma linha e rompeu os limites contratuais obrigacionais, avançando na obrigação de proteção social mais ampla introduzindo interpretação do fato e da necessidade de inclusão em sociedade por meio de assistência materna do filho autista, dando assim efetividade à norma da lei 12.764/12, que institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista e que assegura, no artigo 3º, inciso I, o direito “a vida digna, a integridade física e moral, o livre desenvolvimento dapersonalidade, a segurança e o lazer”.

Diz a juíza relatora, “Mesmo não havendo na legislação, previsão expressa que permita à reclamante reduzir sua jornada sem redução salarial, é preciso avançar no sentido da plena inclusão, é preciso romper velhos paradigmas de uma sociedade que ainda não viveu a inclusão. É uma mudança de comportamento que, hoje, perpassa por uma atuação firme do Poder Judiciário. Portanto, todo artigo, alínea ou inciso de lei que puder conferir expressamente direitos a crianças e adolescentes com deficiência será muito benvinda pela comunidade jurídica nacional”.

Portanto, é a obrigação de proteção do trabalhador ao inverso, coibindo a discriminação indireta, ou seja, proteção não pelo contrato de trabalho, mas pelo compromisso de atenção ao trabalhador na sua universalidade como ser humano e, no caso, permitindo a criança deficiente meios de adaptação à sociedade sem prejuízo da subsistência da trabalhadora.

Fonte: Migalhas, por Paulo Sergio João , 08.02.2018

Quase três meses depois de entrar em vigor, a reforma trabalhista vem sendo implantada de maneira menos turbulenta do que era esperado. Mas ainda há uma série de dúvidas sobre como a Justiça lidará com pontos polêmicos do texto, à medida que as empresas passem a colocá-lo em prática.

A análise de economistas do Instituto Brasileiro de Economia da Fundação Getulio Vargas (Ibre-FGV) ainda se divide entre uma visão mais e menos otimista. Embora concordem que os impactos da reforma tendam a ser benignos, há quem acredite que os efeitos já possam começar a se materializar, mas os que ponderam sobre “se e quando” as novas regras vão, de fato, pegar.

“Há um número muito menor de processos chegando [à Justiça], mas ainda não está claro se é porque há menos litigância ou porque, com a reforma, o processo trabalhista precisa ser mais detalhado”, diz Fernando de Holanda Barbosa Filho. A nova legislação exige, por exemplo, que uma ação judicial por horas extras de trabalho detalhe “quanto a mais foi trabalhado e qual a indenização proposta”. “Agora é mais difícil começar um processo. Antes você abria um de qualquer jeito e tocava conforme ele fosse andando”, afirma.

Mesmo com o pouco tempo desde a implantação da lei, Barbosa Filho já enxerga uma redução das incertezas ligadas à Justiça trabalhista. Horas de viagem e em litígio, por exemplo, não podem mais ser consideradas como horas extras na rescisão em comum acordo de um contrato.

Ao mesmo tempo, nesse tipo de rescisão, foram mantidos os direitos do funcionário, como aqueles ligados ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). “A cunha fiscal do trabalhador continua a mesma. O que está sendo reduzido é o custo extra com a litigância”, afirma.

São as horas extras o motivo de mais de 50% das ações trabalhistas, de forma que elas têm potencial para “desafogar a Justiça”. A reforma permitiu que, em uma negociação coletiva, trabalhadores e empresas decidam quem terá direito ao pagamento de horas extras. No entanto, Barbosa Filho faz a ressalva de que ainda não é possível saber como será essa negociação em empresas pequenas ou médias, nas quais o empregado tem menor poder de barganha.

Desde que a reforma entrou em vigor, foram protocoladas 16 ações diretas de inconstitucionalidade (Adins). Dessas, 10 dizem respeito à contribuição sindical, três a trabalho intermitente, umaa pagamento de custas, uma a correção de depósitos e uma a limite a indenizações. “Esperava Adin para tudo no começo, mas elas estão bastante concentradas em contribuição sindical. Acho que a chance de a lei funcionar como planejado é maior do que era antes”, diz.

A redução de incertezas tem impactos positivos no número de contratações futuras, segundo Barbosa Filho. “Se eu acho que o meu trabalhador custará dez e ele acaba custando 15, tomarei muito mais cuidado na hora de contratar”, afirma. “Mas só vamos ter mesmo essa prova quando a Justiça determinar as jurisprudências.”

Bruno Ottoni, do Ibre-FGV, é menos otimista. As alterações propostas pela reforma podem realmente gerar mais empregos e diminuir a litigiosidade, mas a implantação dessas alterações não parece tão clara. “Tenho dúvidas a respeito de se e quando as mudanças da lei serão transferidas para a prática pela Justiça”, afirma.

Para Ottoni, um dos pontos que devem ser objeto de maior contestação jurídica é o buraco na arrecadação previdenciária que o trabalho intermitente pode causar. O exemplo é uma pessoa contratada com jornada semanal de apenas alguns dias por semana, o que diminuiria a contribuição previdenciária paga por ela. O problema é que a lei estabelece que o piso da aposentadoria é um salário mínimo. Portanto, para ter direito ao piso, o funcionário precisaria pagar uma alíquota maior do que efetivamente faz. “Ele precisa contribuir em cima do que não ganhou”, diz. Em um “exemplo exagerado”, o funcionário pode ter que pagar para trabalhar. “Não à toa já há três Adins [protocoladas] que tratam de trabalho intermitente”, diz. Isso, avalia, pode inviabilizar criação expressiva de postos de trabalho, uma das metas da reforma.

Outra questão possivelmente polêmica é a obrigação de que o perdedor de uma disputa judicial pague os custos do processo, “o que em tese inibiria ações trabalhistas e reduziria a litigiosidade”, diz Ottoni. Mas esse ponto já gerou uma Adin protocolada pelo ex-procurador-geral da República Rodrigo Janot. O argumento é o de que, em tese, está sendo retirado do perdedor da ação o direito de ter acesso gratuito à Justiça.

Há ainda outros pontos citados por Ottoni, como a prevalência do negociado sobre o legislado, o que em linhas gerais “é algo muito incerto”. Mas, ainda que todas essas questões sejam pacificadas, existem dúvidas a respeito de quanto tempo isso demorará. Um exemplo é o adiamento em 90 dias da revisão de 34 súmulas e orientações do Tribunal Superior do Trabalho a respeito da reforma, realizado nesta semana. “Mas não para por aí. Depois vai para o Supremo Tribunal Federal, e sabe-se lá quando eles vão conseguir julgar tudo isso”, afirma.

Fonte: Valor Econômico, por Estevão Taiar e Ana Conceição, 08.02.2018

Apesar da expectativa de advogados, trabalhadores e representantes de empresas, será preciso aguardar ao menos três meses para se conhecer a posição do Tribunal Superior do Trabalho (TST) sobre pontos controversos da reforma trabalhista. A Corte suspendeu ontem a sessão que decidiria sobre a aplicação da Lei nº 13.467 a processos anteriores à norma e analisaria 34 súmulas e orientações do tribunal.

Em contrapartida, foi decido que uma comissão com nove integrantes elaborará uma instrução normativa sobre o assunto.

O grupo terá 60 dias para apresentar o texto, que será discutido em sessão do Pleno após um mês, segundo o presidente da Corte, ministro Ives Gandra Martins Filho. O magistrado, que deixa o cargo no dia 26, se disse “frustrado” em terminar o mandato sem oferecer essa segurança jurídica à sociedade.

As 34 súmulas e orientações jurisprudenciais do TST que seriam analisadas ontem reúnem temas como custas processuais, seguro desemprego, horas de deslocamento, férias, diárias intrajornada, prescrição intercorrente e revelia.

As mudanças seriam discutidas a partir de um parecer elaborado pela Comissão de Jurisprudência da Corte. Os ministros decidiram suspender a análise por uma questão de ordem levantada pelo presidente da comissão, ministro Walmir Oliveira da Costa.

O magistrado questionou a constitucionalidade de dispositivo da reforma trabalhista que poderia atrapalhar a aplicação da norma. O artigo 702, I, f da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) passou a estabelecer que para mudar súmulas e enunciados é necessário aprovação de ao menos dois terços dos membros do tribunal. Além disso, é necessário que a matéria tenha sido decidida de forma idêntica e por unanimidade em, no mínimo, dois terços das turmas, em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma. A votação para mudar as súmulas e orientações na sessão de ontem não seguiria esse rito.

Oliveira da Costa afirmou que há outro processo em que esse assunto está sendo examinado e será submetido ao Pleno. Por isso, propôs que a análise da revisão de jurisprudência fosse suspensa para aguardar a manifestação da Corte sobre o artigo 702 da CLT.

O pedido foi aceito e, na sequência, o presidente da Corte propôs a criação da comissão, com duas subdivisões: uma para estudar a aplicação da reforma trabalhista aos contratos de trabalho antigos e outra para os processos em curso.

A análise dos temas, se tivesse ocorrido ontem, não seria fácil e rápida, na opinião de especialistas. O motivo é o fato de a aplicação da reforma trabalhista para contratos e processos anteriores a sua vigência dividir opiniões no TST. O ministro Oliveira da Costa, por exemplo, defende a limitação temporal. Já o ministro Ives Gandra Martins Filho reafirmou sua posição pessoal sobre o tema, de que a reforma trabalhista se aplica a todos os contratos. “Não há direito adquirido à regime jurídico”, disse.

A comissão presidida por Oliveira da Costa concluiu que a nova lei se aplica aos contratos em curso, desde que não afete o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. “É a Constituição que estabelece quando a lei terá vigência. Não somos nós”, afirmou. Para ele, ainda que a Medida Provisória nº 808, de 2017, estabeleça que a lei seria aplicada a todos os contratos de trabalho, o panorama jurídico não poderia ser violado. Mais do que 34 itens, o ministro afirmou que existiriam até 60 que poderiam ser alterados.

A participação de entidades sindicais de trabalhadores e patronais, além de entidades de classe e órgãos públicos, como o Ministério Público do Trabalho (MPT) e a Advocacia-Geral da União (AGU) estava prevista para a sessão ontem. Cada grupo teria 30 minutos para defesas orais.

De acordo com o advogado que falaria pela Central Única dos Trabalhadores (CUT) na sessão, José Eymard Loguercio, algumas entidades manifestaram ao presidente do TST considerar a discussão pelo tribunal precipitada. Para ele, a suspensão foi bem-vinda.

“O que é segurança e o que é insegurança nesse momento? O Congresso ainda tem que analisar outros pontos da MP 808, de 2017”, afirmou Loguercio. Uma decisão com urgência poderia causar mais inseguranças, de acordo com o advogado.

Para o advogado Carlos Eduardo Dantas Costa, do escritório Peixoto e Cury Advogados, o adiamento, no entanto, foi frustrante. “Sei de empresas que aguardavam essa revisão para encaminhar assuntos relacionados aos temas”, afirmou. Apesar disso, considera que a criação da comissão foi positiva, desde que ela tenha agilidade.

O advogado Luis Marcelo Gois, do escritório BMA Advogados considera que o adiamento não chegou a ser uma surpresa, pois havia a expectativa da questão de ordem, ainda assim não deixa de ser frustrante. “A sociedade estava esperando uma luz sobre como o TST enxerga a temporalidade”.

Fonte: Valor Econômico, por Beatriz Olivon, 07.02.2018

1. Dever de lealdade e boa-fé processual

Uma passagem que merece elogios na reforma trabalhista é justamente a que inaugura um capítulo que trata sobre o dano processual. De forma muito precisa, o processo do trabalho passa a contar com as penas da litigância de má-fé, desejo utópico que apenas por aplicação extremamente eventual se colhia do CPC.

Embora o conceito de parte processual e de sujeito do processo seja aqui no processo do trabalho o mesmo previsto no âmbito do CPC, o fato é que até a reforma trabalhista havia imensa dificuldade de se castigar o litigante de má-fé na seara especializada.

A aplicação das penas decorrentes da litigância de má-fé eram ainda mais improváveis e remotas em relação aos comportamentos do reclamante, quando trabalhador, pois se considera que o hipossuficiente requer proteção, acesso amplo à Justiça e, desta forma, não pode quase nunca ser castigado nos termos da lei processual.

A reforma trabalhista cria capítulo específico para tratar da responsabilidade processual deixando claro e de forma expressa que também ao autor se poderá atribuir as penalidades decorrentes da litigância de má-fé.

As partes devem agir no âmbito do processo de forma prudente, honesta e proba. Não se permite a qualquer das partes atitudes desleais.

Seria mais elogiável ainda se a reforma trabalhista tivesse lembrado não apenas de impor multas e consequências para o reclamante e suas testemunhas como fez, como será visto a seguir, mas também tivesse aproveitado para dispor de forma expressa no campo da lei processual trabalhista quanto aos deveres das partes e sujeitos do processo.

Assim, seria preciso ter ido mais longe, e em vez de dar a impressão de que a norma é direcionada e foi criada para esse ou aquele polo específico da demanda, poderia ter havido um tratamento legal mais amplo, mais justo, mais completo para as posturas violadoras da boa-fé processual.

Nesse sentido, parece que seria oportuna e de bom tom a inserção na lei processual trabalhista de algo como previsto no artigo 5º do NCPC que dispõe sobre a boa-fé objetiva processual para todos aqueles que de algum modo participarem do processo, ou mesmo a enumeração dos deveres das partes e participantes do processo (art. 77 NCPC) mas assim não quis a reforma, lei 13.467/2017 e parou no meio do caminho, tratou apenas das penalidades.

Caso houvesse na lei processual trabalhista enumeração das hipóteses do artigo 77 NCPC, mais fácil seria a aplicação de figuras como o contempt ou court (incisos VI e VI do art. 77) e mesmo dos atos atentatórios à dignidade da justiça.

Continuaremos a beber da água do processo civil, nessa parte. Mas já houve pequeno avanço, algo como um alerta para os participantes do processo. Será preciso, no entanto, muita cautela e razoabilidade no trato da matéria. Não poderá haver distribuição de penas de litigância de má-fé no processo. As penalidades são analisadas de forma restrita, essa é a premissa.

2. Hipóteses específicas de litigância de má-fé

Nos termos do artigo 793-A da CLT, responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente. E na sequência, surge o artigo 793-B com hipóteses taxativas em que a parte ou interveniente será considerada como litigante de má-fé.

É certo que haverá discussão quanto a possibilidade de se considerar as posturas elencadas no artigo 793-B como hipóteses exemplificativas e não taxativas, mas apenas o tempo poderá nos revelar a firmeza e aplicabilidade deste pensamento, especialmente se considerarmos o dever de boa-fé e lealdade que se espera das partes e intervenientes do processo, como se extrai do art. 77 do NCPC, a despeito de se poder assumir que referida norma não contempla de forma expressa, uma sanção para a quebra dos deveres ali elencados.

Na esfera cível, a leitura do rol como sendo exemplificativo já é defendida por parte da doutrina, como por exemplo, o Prof. Marinoni. Há, também, quem entenda ser mesmo rol taxativo, como o professor Nelson Nery a partir da compreensão de que a hermenêutica recomenda interpretação restritiva para normas restritivas de direito.

O inciso I do artigo 793-B da CLT, dispõe que será considerado litigante de má-fé aquele que deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso.

É preciso, como sugere Daniel Amorim Assumpção Neves, ter cautela na aplicação desta norma que somente pode se revelar aplicável quanto à alegações teratológicas e sem seriedade, já que o texto legal pode possuir diversas interpretações.

Na vida prática da Justiça do Trabalho um caso que poderia ser subsumido à parte final da hipótese (dedução de pedido contra fato incontroverso) seria justamente o caso emblemático do trabalhador que pleiteia verbas rescisórias e que se surpreendendo com o recibo de pagamento juntado com a defesa, ainda insiste na condenação esquivando-se de desistir do pedido, por exemplo.

É como se, de algum modo, houvesse permissão para que o empregado viesse à Justiça do Trabalho perguntar se recebeu mesmo essa ou aquela parcela, a partir da situação fática corriqueira de que a empresa também, muitas vezes, não explica ao seu empregado o que está sendo pago, não lhe entrega recibos, guias, demonstrativos, etc.

E assim, termina incentivando que ele venha para a Justiça do Trabalho perguntar e confirmar o que efetivamente foi recebido. Coloca tudo no rol de pedidos, pra garantir! Ninguém lhe disse o que foi pago efetivamente.

O inciso II pode ser ainda mais perigoso, quando considera como litigante de má-fé aquele que alterar a verdade dos fatos.

Novamente, colhendo auxílio das ideias do Prof. Daniel Amorim Assumpção Neves, tem-se que os fatos possuem diferentes versões e que somente estaria subsumido à hipóteses aquele que nega expressamente o fato que sabe ter existido, afirma fato inexistente ou emite falsa versão para fato verdadeiro.

É certo que esse é justamente o cenário que se tem na Justiça do Trabalho diariamente o que poderá levar a uma compreensão mais abrangente da hipótese, inclusive, no afã de se conferir uma moralidade ao processo.

Temos na Justiça do Trabalho, e não se pode negar, a inevitável situação em que a tese da inicial é quase que absolutamente confirmada pela testemunha trazida pela parte autora e do mesmo modo, a tese defensiva confirmada também quase que absolutamente pela testemunha trazida pela parte ré.

Alguém poderá entender que o simples fato de ter havido improcedência do pedido estaria, pois, o autor, por essa única razão, alterando a verdade do fato, e vice-versa. tanto que perdeu. É preciso cautela.

O inciso III, dispõe que será tido por litigante de má-fé aquele que usar do processo para conseguir objetivo ilegal. Aqui observa-se postura unilateral tendente a ocasionar prejuízo à parte contrária.

Já o inciso IV, reputa litigante de má-fé aquele que opõe resistência injustificada ao andamento do processo. Nessa hipótese podemos inserir, por exemplo, o réu que se escusa do recebimento da notificação por diversas vezes e nas mais variadas formas, recusando o recebimento postal e o oficial de justiça mas que com o chamado por edital, surpreendentemente termina dando o ar da graça na audiência trabalhista e quando questionado quanto ao seu endereço aponta endereço diligenciado negativamente, anteriormente.

O inciso V contempla hipótese amplamente genérica quando entende ser litigante de má-fé aquele que procede de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo. Pontua-se aqui, na doutrina, a consciência da inexistência de justificativa para o procedimento tomado. Pode-se inserir aqui, por exemplo, aquele de apresenta incontáveis contraditas contra as testemunhas da parte contrária mas desde sempre sabia que não havia fatos sérios subjacentes a referidas contraditas e também que não havia provas aptas para sua comprovação.

A apresentação de incidentes infundados também aparece no inciso VI.

Já o inciso VII contempla a hipótese de recurso protelatório, como os embargos de declaração, por vezes apresentado apenas para ganho de tempo, por exemplo, com o recolhimento do depósito recursal por parte da reclamada e não para apontar uma omissão, uma contradição ou uma obscuridade de fato constante da decisão.

É hipótese que terá maior incidência, talvez, no campo dos tribunais, ou da fase de execução, considerando o princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias que deflui do artigo 893 § 1º da CLT.

3. Consequência da Litigância de má-fé

Uma vez considerada litigante de má-fé, a parte termina por atrair para si quatro consequências descritas no artigo 793-C:

Multa

A multa do litigante de má-fé será calculada com base no valor corrigido da causa e variará entre mais que 1% e menos que 10%. Não se compreende por que tão complexa faixa trazida pelo NCPC, aqui apenas reproduzida pela reforma trabalhista, lei 13.467/2017.

Ao que parece, poderá o juiz condenar o litigante em 1,1% mas não em 1% ou ser mais arrojado e forma fundamentada subir o patamar da multa para 9,9% que não poderá, contudo, ser 10%, pela redação literal e inexplicável da norma que aqui se reproduziu.

O valor da causa, como se viu, ganha contextos mais sérios pois serve como base de cálculo da multa, agora majorada em relação ao CPC/73, apenas para ficarmos com uma expressão exemplificativa do impacto do valor causa.

Doravante, não haverá mais, certamente, os valores de causa desmoralizados e desconectados que eram apelidados de valor da causa apenas para fins de alçada. A finalidade do valor causa nunca foi unicamente a alçada, e agora menos ainda, registre-se. Atire a primeira pedra quem já não presenciou o autor pretender em mesa de conciliação R$ 100.000,00 como pretensão mínima para acordo, quando atribuiu singelos R$ 30.000,00 como importe do valor da causa.

É evidente que o valor de causa mal apontado merece reparos, inclusive por iniciativa do juiz (art. 292 § 3º NCPC e IN 39/2016) e também por iniciativa da parte contrária (art. 293 NCPC) especialmente quando se pensa que dele pode advir multa astronômica para o litigante de má-fé.

Por oportuno, veja-se que muito embora sendo omissa a CLT quanto à aplicação da referida multa ao litigante de má-fé trabalhista, até a reforma, a jurisprudência do TST já a conhecia, por aplicação subsidiária do artigo 81 do NCPC (artigo 18 do CPC/73) e já deixava claro que aludida multa não se consubstancia como pressuposto processual para fins de interposição de recursos trabalhistas, entendimento que deflui da OJ 409 da SDI-1 do TST.

Indenização

Embora a indenização aplicada ao litigante de má-fé conte da lei processual civil e agora também do texto celetista, o fato é que referida indenização não conseguiu a fama entre as decisões que tratam da litigância de má-fé, nem mesmo no campo cível, como famosa ficou a aplicação multa, acima tratada.

As poucas decisões que contemplam a indenização (além da multa) enfrentam o drama da possibilidade de sua fixação independentemente de prova de prejuízo, posição de parte da doutrina, como por exemplo o Professor Bedaque, e do próprio STJ, como se colhe Informativo 565, na decisão exarada no EREsp 1.122.262-ES da relatoria do Ministro Felipe Salomão, de 04/08/2015.

Na prática trabalhista referida indenização deverá mesmo ser fixada pelo magistrado independentemente da prova de efetivos prejuízos pela parte que sofreu a postura inserida no campo da litigância de má-fé.

Há quem entenda, por aplicação do parágrafo 3º do artigo 793-C (colhido do artigo 81 do NCPC) que referida indenização poderá ter sua apuração relegada para a fase de liquidação, na modalidade arbitramento ou artigo (atualmente conhecida como liquidação pelo procedimento comum).

Honorários advocatícios

Também não é famosa a condenação em honorários advocatícios unicamente em decorrência da litigância de má-fé, apesar de expressamente contemplada na norma. Mesmo no campo cível referida parcela da penalidade não é sempre verificada.

Os que entendem ser mesmo cabível, terminam por usar o valor do dano realmente experimentado para cálculo dos honorários daí decorrentes.

Não é hipótese comum, frise-se, pois parcela da doutrina compreende que a condenação em honorários deve depender mesmo apenas do resultado do processo e não de pontos outros como a situação de condenação de umas das partes em litigância de má-fé.

Despesas

Para parcela da doutrina processual, e esse também muito provavelmente terminará sendo o tom a ser conferido no campo trabalhista, as despesas processuais também estão vinculadas à hipótese de derrota no processo e não à litigância de má-fé.

4. Destinatário das penalidades impostas ao litigante de má-fé

O destinatário das penalidades acima, imposta ao litigante de má-fé, especialmente a multa, principal e mais famosa parcela aí compreendida é a parte contrária, como deflui do artigo 96 do NCPC, norma aplicável no campo trabalhista por força do artigo 769 da CLT.

5. Condenação solidária do advogado às penas da litigância de má-fé

Algumas decisões, mesmo no campo trabalhista (art. 81 NCPC e art. 769 da CLT) terminam por envolver na condenação além da parte também o advogado que lhe representa ao argumento de que o advogado também é interveniente do processo.

Num primeiro momento o pensamento que abarca também o advogado como litigante de má-fé não está incorreto, considerando que tanto o NCPC quanto a reforma trabalhista, art. 793-A tratam expressamente da condenação do interveniente e não apenas das partes.

A se conferir uma compreensão mais larga para o termo interveniente poderíamos inserir aí o advogado enquanto participante do processo.

Em arremate a essa linha de pensamento tem-se ainda o peso da norma insculpida no artigo 793-C parágrafo 1º da CLT que dispõe: quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligarem para lesar a parte contrária.

Logo, haveria, de um certo modo, fundamento legal para que a condenação envolvesse além do cliente também o advogado. Parte-se de uma compreensão ampla do termo interveniente que aliás, é fundado, inclusive, no artigo 793-D, que aplica a pena de litigante de má-fé para a testemunhas. Se a testemunha não é parte e pode ser tratada como litigante de má-fé, o advogado também o seria, ou seja, mesmo não sendo parte, poderia sofrer a condenação.

Contudo, dispõe o artigo 32 da Lei 8906/94 que: em caso de lide temerária o advogado será responsável solidário com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.

Referida norma, como se nota, exige condenação do advogado por dolo ou culpa no exercício profissional em ação própria e não incidentalmente no âmbito de uma reclamação trabalhista, entendimento que parece ser o mais razoável.

Nesse sentido, vejamos o seguinte aresto do TST:

2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. APLICAÇÃO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ADVOGADOS.

A simples oposição de embargos de declaração protelatórios não caracteriza, por si só, litigância de má-fé a atrair a penalidade prevista no parágrafo único do art. 14 do CPC, pois a cominação correspondente reside no parágrafo único do art. 538 do CPC e, ainda, porque essa circunstância não evidencia a to atentatório ao exercício da jurisdição. Ademais, a previsão expressa no parágrafo único do art. 32 da Lei nº 8.906/94 é que a conduta temerária do advogado em juízo deve ser apurada em ação própria. Em se tratando, pois, de matéria que conta com regência específica, não cabe ao juízo a imposição, de imediato, ao profissional do Direito que protagoniza litigância temerária, da responsabilidade pelo pagamento da multa correspondente. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR 19323520105020020 1932-35.2010.5.02.0020 – Orgão Julgador: 8ª Turma – Publicação: DEJT 18/11/2013 – Relator: Dora Maria da Costa

6. Condenação da testemunha

Uma novidade da norma processual trabalhista é a possibilidade de se aplicar a multa da litigância de má-fé para a testemunha que intencionalmente altera a verdade dos fatos ou omite fatos essenciais ao julgamento da causa.

Muito embora já fosse possível aludida condenação a partir da compreensão de que a testemunha também é participante do processo, referida hipótese era mesmo apenas construção jurisprudencial tímida e sem muito sucesso no campo do processo, especialmente no campo do processo do trabalho.

Com a lei 13.467/2017, a testemunha passa a sofrer referida multa, em prol da parte contrária (muito embora isso não esteja claro na norma, ou seja, quanto ao destinatário).

Referida medida, terminará por conferir maior moralidade aos processos considerando que o compromissamento da testemunha sob as alertas do crime de falso testemunho (art. 342 CP) na maioria dos casos não eram suficientes para evitar que a verdade fosse escondida ou alterada no depoimento de uma testemunha.

É preciso, contudo, cautela na aplicação desta norma que, em sendo mal usada, terminará por banir a principal prova da Justiça do Trabalho, que é justamente a prova testemunhal, consubstanciadora do princípio da primazia da realidade.

Embora não haja clareza quanto a fase recursal, pontua-se ser possível, por aplicação do artigo 996 do NCPC que a própria testemunha apresente o seu recurso ordinário contra a decisão que lhe condena ao pagamento da multa.

Certamente haverá espaço para entendimento no sentido de que a parte que produziu a prova assim levou a testemunha acusada de litigante de má-fé, possa recorrer em seu próprio recurso em prol da testemunha considerando que, no final das contas, foi referido recorrente quem quem produziu a prova e que a condenação também a prejudica, ainda que indiretamente, o que lhe conferiria interesse recursal nessa matéria.

A execução da multa far-se-á nos próprios autos da reclamatória trabalhista e nos mesmos moldes.

Fonte: JOTA, por Josley Soares (Juiz do Trabalho de SP), 01.02.2018

O acordo extrajudicial no âmbito da Justiça Laboral sempre foi visto como um meio ineficaz de solução de litígios, considerando a posição intransigente dos Juízes do Trabalho de não aceitarem a negociação pré-processual como meio de solução de conflitos entre o empregado e o empregador, gerando uma enorme insegurança jurídica para as partes.

Em resposta ao anseio mencionado, a reforma trabalhista introduziu importante instrumento processual que possibilita a resolução do litígio pela via negocial e com a chancela da Justiça do Trabalho, evitando a discussão pela via judicial.

A reforma trabalhista (Lei n. 13.467 de 13 de julho de 2017), criou, portanto, um novo mecanismo para pacificação dos conflitos de interesse existentes entre empregadores e empregados: o acordo extrajudicial.

Antes da edição da Lei da reforma trabalhista, a Justiça do Trabalho admitia a realização de acordos para a solução de conflitos somente em reclamações trabalhistas já distribuídas.

Ainda que as partes, espontaneamente, entrassem em consenso sobre valores ou direitos controvertidos e fizessem uma composição extrajudicial, tal acordo não poderia, salvo raras exceções, ser levado para homologação judicial e, assim, não se atingia o desejado efeito de quitação contratual, evitando-se a propositura de uma futura ação trabalhista.

Algumas decisões isoladas, reconheciam o acordo extrajudicial, apenas para fins de compensação do valor da condenação, não lhes conferindo o efeito de quitação geral ao contrato de trabalho.

Nem mesmo o termo de quitação firmado perante a Comissão de Conciliação Prévia, regularmente representada pelo Sindicato Laboral e sem evidência de vícios ou fraude, tem o efeito de quitação geral do contrato de trabalho, tendo em vista que a Justiça do Trabalho firmou posicionamento de inaplicabilidade do instituto extrajudicial como mecanismo de quitação. A insegurança jurídica gerada nos acordos extrajudiciais se perpetuou no tempo, desestimulando a aproximação das partes e, consequentemente, aumentando o número de reclamações trabalhistas.

Com o advento da nova Lei, popularmente chamada de reforma trabalhista, tratou-se especificamente do tema, facultado às partes, de comum acordo, a provocação do Poder Judiciário para homologação do acordo extrajudicial.

A inclusão do artigo 855-B na Consolidação das Leis do Trabalho, por força da reforma trabalhista, tornou possível a composição extrajudicial para que após a sua concretização, uma vez submetida e aprovada por chancela judicial, estabeleça-se um ambiente de pacificação social. Tem-se, pois, como corolário dessa conjugação de interesses, a validação da quitação geral dos direitos e créditos mútuos decorrentes da relação de trabalho havida entre as partes, obstando-se o direito das partes de submeterem ao Judiciário a discussão do objeto do que foi negociado.

Acrescenta o artigo que não podem ser as partes representadas pelo mesmo advogado, sendo que ao empregado pode estar assistido pelo advogado do sindicato de sua categoria ou um particular. A diversidade de patronos constituídos, conforme se intui da própria norma, objetiva evitar simulações e garantir a independência de cada uma das pretensões que as partes entenderem por bem formular.

Percebe-se que o sistema criado para viabilizar a homologação judicial da transação extrajudicial vedou implicitamente a aplicação do jus postulandi, ou seja, a parte deve, necessariamente, estar assistida por um advogado diverso daquele que representa a empresa. Recentemente, a 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre aplicou a nova Lei, homologando um acordo extrajudicial celebrado entre uma empregada e uma operadora de planos de saúde. Fora acordada a redução da jornada de trabalho sem redução do valor da hora trabalhada devido a necessidades particulares da empregada (Processo Nº 0021904-35.2017.5.04.0005).

Observe-se que o acordo entabulado se deu durante a vigência do contrato de trabalho, sendo que com a chancela do Poder Judiciário, a empregada não mais poderá ingressar com reclamação trabalhista para discutir as matérias constantes do acordo.

Vê-se que este novo instituto processual proposto pela reforma trabalhista passa a se tornar importante instrumento de pacificação social. O novo mecanismo de composição extrajudicial, após a chancela judicial apresenta-se como uma alternativa às partes para evitar a solução do litígio na esfera judicial, proporcionando, assim, a tão buscada segurança jurídica.

Por isso, o procedimento de homologação de acordo extrajudicial deve ser festejado como uma conquista não só para os empregadores, que terão a segurança jurídica da quitação geral ao contrato de trabalho a seu favor, mas também aos empregados, que receberão os haveres de forma muito mais adequada e célere, amparados pelo equilíbrio na negociação por conta da presença obrigatória de um advogado, afastando-se a discussão infindável de uma ação judicial, a incerteza do resultado e os custos envolvidos, tais como: custas, honorários de sucumbência e depósito recursal.

Fonte: O Estado de São Paulo, por Antônio Carlos Frugis e Natália Gaggini, 07.02.2018