Varejistas de material de construção do Rio Grande do Sul e Santa Catarina conseguiram na Justiça as primeiras liminares que as liberam de pagar ao governo a diferença do ICMS recolhido a menor no regime de substituição tributária (ST).

Diversos Estados começaram a cobrar dos contribuintes essa diferença de valores. Isso ocorre porque na ST uma empresa da cadeia produtiva – como o setor de bebida – recolhe o imposto pelas demais a partir do valor de mercadoria fixado pelos Estados. Quando o montante efetivamente pago pelo consumidor final é maior do que o esperado, há uma diferença que agora está sendo exigida.

Também já cobram ou estão prestes a cobrar a compensação São Paulo, Minas Gerais e Paraná. Especialistas acreditam que a medida terá impacto positivo para os Estados porque hoje são inúmeros os setores enquadrados na substituição tributária. Exemplo disso são os de material de construção, automotivo, bebidas, combustíveis, brinquedos e farmacêutico.

A recente cobrança dessa diferença se baseia em decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), do fim de 2016. Na ocasião, os ministros decidiram que o contribuinte deve receber o ressarcimento do ICMS-ST pago a maior. Para isso, segundo os ministros, bastaria comprovar que a base de cálculo presumida do imposto foi superior ao preço final praticado.

A decisão do STF tem efeito de repercussão geral (RE nº 593849). A partir disso, a Secretaria da Fazenda de São Paulo estima ter que devolver cerca de R$ 5 bilhões aos contribuintes. Por analogia, os Estados vêm interpretando que, se foi declarado pelo STF o direito do contribuinte de receber a restituição, também há o direito do governo de receber a diferença do ICMS pago a menos.

No Rio Grande do Sul, a juíza Marialice Camargo Bianchi, da 6ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre, liberou o contribuinte de cumprir o dispositivo do Decreto nº 54.308, de 6 de novembro de 2018, que exige o pagamento da complementação do ICMS-ST. A norma entrou em vigor este mês.

“Há verossimilhança, num juízo de cognição sumária, nas alegações trazidas pelo demandante quanto à suposta usurpação de competência do legislador estadual ao criar hipótese de tributação não contemplada na lei complementar que trata do ICMS, a Lei Kandir”, afirma a juíza (processo nº 9000323-23.2019.8.21.0001).

O advogado que representa as empresas que obtiveram as liminares, Rodrigo Lubisco, do Cabanellos Advocacia, argumentou que a cobrança não está prevista na Constituição, nem na Lei Kandir, que dispõe sobre o ICMS. “Há precedente do STF [RE nº 439796] claro no sentido de que para instituir uma nova cobrança do ICMS seria necessário, primeiro, autorização da Constituição, depois previsão na Lei Kandir e só então regulamentação pelos Estados”, diz.

A Fazenda de São Paulo também já exige a complementação do ICMS-ST pago a menor. Em dezembro, quando publicou o Comunicado nº 14, da Coordenadoria da Administração Tributária para regulamentar o ressarcimento do imposto, o órgão adiantou ao Valor que cobraria essa diferença a fazer as fiscalizações de rotina, por meio do cruzamento de dados declarados pelas próprias empresas.

Segundo o advogado Piero Quintanilha, do Venturi, Grassiotto e Quintanilha Advocacia Empresarial, a maioria dos produtos em São Paulo tem que usar a margem de valor agregado para o cálculo do ICMS-ST porque facilita a fiscalização. Mas, para ele, a cobrança do que foi pago a menor é inconstitucional.

Como em São Paulo, em Minas Gerais não há ações judiciais a respeito. O Decreto mineiro nº 47.547, de 5 de dezembro, entraria em vigor em janeiro, mas isso foi adiado para março. Mesmo assim, segundo Ivo Neri Avelar, sócio do Andrade Silva Advogados, ainda há dificuldade das empresas para adaptarem seus sistemas às exigências do Estado.

“A cobrança é uma forma de os governos tentarem reverter os prejuízos causados pela decisão do Supremo, diante do atual cenário econômico dos Estados”, avalia o advogado Rafael Nichele, de banca de mesmo nome.

Fonte: VALOR – Legislação & Tributos/SP

Contribuintes têm conseguido na Justiça de São Paulo deixar de pagar a alguns municípios o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) relativo a inventários ou divórcios, em situações específicas, que envolvam a partilha com imóveis.

Uma dessas situações envolve a divisão igualitária de valores. Quando na repartição de R$ 1 milhão, por exemplo, um fica com imóvel de R$ 500 mil e outro com o mesmo valor em aplicação, os municípios cobram o ITBI na transferência do imóvel. Nesse caso, entende-se que quem ficou com o bem comprou a parte do outro.

Em situação similar, há cobrança quando ocorre o que juridicamente se chama de “excesso de meação ou uma distribuição não proporcional de bens”. Nesse caso, quando uma das partes fica, por exemplo, com um imóvel no valor de R$ 500 mil e ainda R$ 200 mil de aplicação e o outro apenas com R$ 300 mil. Nessa situação, o município cobra ITBI sobre o bem, já que entende que deveria ter sido dividido e ainda ITCMD para o Estado sobre o valor recebido a mais na partilha de dinheiro.

As leis municipais que preveem o recolhimento utilizam como base o artigo 2017 do Código Civil segundo o qual “no partilhar os bens, observar-se-á, quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possível”.

Essas cobranças, porém, têm sido derrubadas pela Justiça. Já existem decisões contrárias aos municípios de São Paulo cujo percentual do ITBI corresponde a 3%, Campinas (2,7%), Indaiatuba (2%), São Vicente (3%), Santos (2%) e Birigui (2%).

Segundo o advogado Bruno Sigaud, do Sigaud, Marins & Faiwichow Advogados, muitos herdeiros ou casais que se divorciam pagam o ITBI – sem saber que a Justiça tem entendido ser ilegal – ou quitam o imposto e depois entram com ação judicial para cobrar o montante. “Como os valores são, em geral, baixos, muitos preferem pagar e depois discutir na Justiça”. Outros preferem não discutir e quitam o imposto. “O Fisco vence pelo cansaço”, diz.

O advogado Paulo Roberto Andrade, do Fialho Salles Advogados afirma que ainda não existem decisões de tribunais superiores sobre o tema. Para ele, os julgados do TJ-SP são acertados quando se trata de excesso de meação. “Nesses casos houve doação de um para o outro, o que não justificaria a cobrança de ITBI”, diz. No entanto, acredita que nos casos em que a distribuição de bens é proporcional em valores, mas um fica com imóvel e outro com aplicações financeiras, “seria como se o primeiro estivesse comprando, com a sua parte ideal em dinheiro, a parte ideal do segundo sobre os imóveis”.

“Trata-se, aí, de transmissão imobiliária onerosa, fato gerador do ITBI”, afirma o advogado. Segundo Andrade, porém, a jurisprudência do TJ-SP, não faz essa distinção e tem excluído o ITBI nas duas situações.

O município de Campinas informou, por nota, que o ITBI “é cobrado apenas quando ocorre o excesso de meação/quinhão oneroso para uma das partes na divisão do patrimônio em comum. Ou seja, se na partilha um dos cônjuges optar por comprar a parte do outro, com recursos fora dos bens do casal, há cobrança do ITBI”. Ainda, segundo a nota “a aplicação da legislação pertinente, sempre que necessário, é revista e atualizada, inclusive com o entendimento do judiciário, para redução no número questionamentos na Justiça”.

Fonte: VALOR – Legislação & Tributos/SP

Na maioria dos processos, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) tem decidido que incide Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) quando há perdão de dívidas. Em geral, são casos decorrentes de empréstimos familiares declarados no Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF). Para a Fazenda estadual paulista, o perdão de dívida equivale à doação, que deve ser tributado pelo ITCMD. No Estado, a alíquota é de até 4% sobre o valor da transação.

Das quatro turmas que já trataram do assunto no tribunal, apenas uma foi favorável aos contribuintes, segundo levantamento realizado pelo Sigaud Marins & Faiwichow Advogados.

Os contribuintes alegam que o perdão de dívida e a doação são institutos distintos, conforme disposições Código Civil. O perdão de dívidas está no capítulo sobre adimplemento e extinção das obrigações, no artigo 385. A doação encontra-se no capítulo de contratos, no artigo 538. Além disso, alegam não haver disposição legal que trate da equivalência do perdão com a doação.

O problema é que alguns pais ou mães fazem doações para seus filhos travestidas de empréstimos para se furtar do pagamento de ITCMD e esses casos têm sido coibidos no Judiciário, segundo o advogado Bruno Sigaud, do Sigaud Marins & Faiwichow Advogados. Porém, de acordo com o advogado, “nos casos em que se trata de empréstimo comprovado e genuíno, não tem ocorrido a cobrança do imposto”. O tema ainda não chegou a ser analisado nos tribunais superiores.

Três turmas distintas (4ª, 11ª e 13ª Câmaras de Direito Público) do TJ-SP julgaram de modo desfavorável ao contribuinte. Em decisão que transitou em julgado (não cabe mais recurso) em novembro, a 4ª Câmara foi unânime ao negar o recurso de uma mulher que tinha recebido, em 2006, R$ 270 mil em dinheiro de seu pai e declarado isso no IRPF.

Ela alegou na ação que tratava-se de um empréstimo, porém, os desembargadores entenderam que não houve comprovação da quitação desta dívida e nem como ela se daria. Segundo a ação, o contrato deixa vago como será a forma de quitação. “Vale dizer que a falta de pagamento ou cumprimento do contrato caracterizam o perdão da dívida, equiparando-se à doação e, consequentemente, há a consumação do fato gerador do ITCMD”, diz a decisão (apelação nº 8000594-79.2013.8.26.0014).

Em caso julgado pela 13ª Câmara, os desembargadores também foram unânimes ao negar recurso de um contribuinte autuado por não ter recolhido ITCMD. Ele alegou que não houve o pagamento do tributo porque o que ocorreu foi um perdão de dívida no valor de R$ 257 mil que tinha com seu antigo sócio. O restante da dívida, no valor de R$ 385 mil, ele pagou ao ceder suas quotas sociais da empresa.

O contribuinte ainda afirmou que seu contador errou ao fazer a declaração de IRPF desses valores no ano de 2004 como transferência patrimonial. Mas, depois, em 2009, a declaração foi retificada como perdão de dívida. Ao analisar o caso (apelação nº 0004537- 96.2011.8.26.0602), os desembargadores entenderam que não houve demonstração das transferências realizadas e de documentação sobre a dívida contraída.

Nesse mesmo sentido, a 11ª Câmara também deu decisão contrária (apelação nº 0006243-86.2011.8.26.0482) a um outro contribuinte que tinha recebido R$ 862 mil de seu pai. Ele alegava que era um empréstimo, porém, a Justiça entendeu ser perdão de dívida, equivalente à doação. O Fisco lavrou um auto de infração cobrando R$ 34 mil de ITCMD, o que foi mantido.

A única decisão até agora favorável ao contribuinte, é de 2016, da 9ª Câmara. No caso, o contribuinte alegou que contraiu um empréstimo com uma empresa no Japão de R$ 1,6 milhão e, no curso do contrato, houve uma remissão da dívida de R$ 572 mil. Porém, esses valores foram declarados no IRPF 2005 no campo de transferência de bens e direitos, o que foi um erro, segundo o processo, porque se trata de perdão de dívida.

O relator Nuncio Theóphilo Neto entendeu que houve um equívoco no preenchimento da declaração do imposto de renda. Além disso, para o desembargador, não se pode equiparar o perdão de dívida com doação porque, de acordo com o artigo 538 do Código Civil, “considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”. E o “perdão da dívida é remissão, forma de extinção de uma obrigação, nos termos do artigo 385 do CC (Código Civil)”.

Segundo a decisão, “a pretendida equiparação de uma figura contratual a uma mera forma de extinção de obrigação evidentemente representa violação ao princípio da legalidade tributária”. A decisão (apelação nº 0004536-14.2011.8.26.0602) foi unânime.

Segundo o advogado Leo Lopes de Oliveira Neto, do Focaccia Amaral Pellon e Lamonica Advogados, o perdão parcial de dívida é comum em negócios empresariais, na expectativa de que haja o pagamento de, ao menos, parte da dívida. “Nesses casos, por exemplo, não vejo fundamento para que haja a equiparação a uma doação, já que não se trata de uma vontade de quem perdoa, mas sim, muitas vezes, de ser o único meio cabível para se obter o pagamento de parte da dívida”, como ocorreu no caso analisado pela 9ª Câmara que rejeitou a incidência do imposto.

Fonte: VALOR – Legislação & Tributos/SP