É desnecessário o incidente de desconsideração da personalidade jurídica

23/12/19 – A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que é desnecessário a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica à Alcana – Destilaria de Álcool de Nanuque S/A para reconhecer a existência de grupo econômico e incluir na execução de uma reclamação trabalhista a Rodovias das Colinas S.A. De acordo com os ministros, a instauração do incidente não é aplicável quando se trata de descoberta de grupo econômico, porque a pessoa jurídica executada e responsável direta pelo débito, Alcana Destilaria, continua hígida.

Na instância ordinária, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região manteve decisão do juízo da Vara do Trabalho de Nanuque (MG) que havia condenado a Alcana a pagar FGTS, férias vencidas, saldo de salário, horas extras e outros créditos a um empregado rural.

Com o término das possibilidades de recurso, iniciou-se a fase execução da condenação. Nessa etapa, o juízo inseriu a Rodovias das Colinas no processo, por ter identificado a existência de grupo econômico entre as empresas. Conforme o artigo 2º, parágrafo 2º, da CLT, nessa hipótese, as entidades do grupo têm responsabilidade solidária pelo cumprimento da obrigação reconhecida em juízo.

A administradora de rodovias recorreu ao TST com o argumento de cerceamento de defesa, pois entendeu ter havido desconstituição da personalidade jurídica da devedora principal para incluí-la no processo.

Transcendência jurídica

No exame de admissibilidade, o relator, ministro Cláudio Brandão, afirmou que o recurso da Colinas não alcançou o requisito da transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica (artigo 896-A da CLT). A transcendência jurídica diz respeito à interpretação e à aplicação de novas leis ou a alterações de lei preexistente. No entendimento da Turma, também é relacionada à provável violação de direitos e garantias constitucionais de especial relevância.

Desconsideração da personalidade jurídica

Sobre a instauração do incidente de desconsideração da pessoa jurídica, o relator explicou que a medida é desnecessária quando se trata do reconhecimento de grupo econômico e da consequente inclusão de empresa dele componente no polo passivo da execução. “A pessoa jurídica executada continua hígida, e nada é afetado quanto à sua responsabilidade direta e principal”, afirmou. “Apenas se ampliou o rol dos responsáveis pelo adimplemento da obrigação para alcançar a empresa que, como integrante do grupo, possa responder de forma solidária”.

A decisão foi unânime.

(GS/CF)

Processo: Ag-AIRR-856-80.2015.5.03.0146

Fonte: http://www.tst.jus.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/identificacao-de-grupo-economico-nao-afeta-personalidade-juridica-do-devedor-principal?inheritRedirect=false&redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fweb%2Fguest%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-2%26p_p_col_count%3D2%26_101_INSTANCE_89Dk_advancedSearch%3Dfalse%26_101_INSTANCE_89Dk_keywords%3D%26_101_INSTANCE_89Dk_delta%3D10%26p_r_p_564233524_resetCur%3Dfalse%26_101_INSTANCE_89Dk_cur%3D2%26_101_INSTANCE_89Dk_andOperator%3Dtrue

O não recolhimento é considerado falta grave do empregador

09/01/20 – A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho de uma ajudante de laboratório da Associação Santamarense de Beneficência do Guarujá (Hospital Santo Amaro), em razão da irregularidade no recolhimento do FGTS. Segundo a jurisprudência do TST, a situação configura ato faltoso do empregador e tem gravidade suficiente para justificar a rescisão do contrato com o pagamento de todas as parcelas devidas no caso de dispensa imotivada.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) havia indeferido o pedido da empregada, com o fundamento de que a irregularidade no recolhimento do FGTS não torna insuportável a continuidade do vínculo de emprego. Ainda de acordo com o TRT, a empregada trabalhou 16 anos para a empresa, o que reforçaria a ausência de gravidade da conduta da empresa.

Falta grave

A relatora do recurso de revista da ajudante, ministra Dora Maria da Costa, observou que, ao contrário da decisão do TRT, a jurisprudência do TST considera a ausência de regularidade no recolhimento do FGTS falta grave do empregador.

A decisão foi unânime.

(MC/CF)

Processo: RR-1000524-41.2018.5.02.0301

Fonte: http://www.tst.jus.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/ajudante-de-laboratorio-consegue-rescisao-indireta-por-irregularidade-no-deposito-do-fgts?inheritRedirect=false&redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fweb%2Fguest%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-2%26p_p_col_pos%3D1%26p_p_col_count%3D3

Para a 2ª Turma, a existência de dívidas não pode impedir a obtenção de emprego.

08/01/20 – A pesquisa de dados creditícios de candidatos a vagas de motorista realizada pela Buonny Projetos e Serviços de Riscos Securitários Ltda., de Brasília (DF), foi considerada discriminatória pela Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Segundo a relatora, ministra Delaíde Miranda Arantes, a situação de um candidato que tenha o nome inserido em serviços de proteção ao crédito não pode impedi-lo de obter emprego, pois a recolocação no mercado de trabalho pode permitir que ele quite suas eventuais dívidas.

Discriminação

Na ação civil pública, o Ministério Público do Trabalho (MPT) sustentou que a empresa de gestão de riscos compila em banco de dados informações pessoais (distribuição criminal, SPC e Serasa, entre outras). O representante da Buonny admitiu, durante o procedimento investigatório conduzido pelo MPT, que a empresa realiza consultas diárias de novos interessados em vagas de emprego por meio do sistema “Teleconsult”.

O Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF-TO) entendeu que não há justificativa para a pesquisa em serviços de proteção ao crédito, pois a existência de débitos nada diz sobre a capacidade de trabalho do motorista. Para o TRT, a conduta invade a privacidade dos candidatos e não está prevista no ordenamento jurídico, ainda que tenha como pretexto mitigar os riscos das empresas que tenham atividade diretamente relacionada ao transporte de carga, como afirma a empresa. Com esse fundamento, proibiu-a de realizar as pesquisas e condenou-a a pagar R$ 100 mil a título de danos morais coletivos.

Riscos

A Buonny, no recurso de revista, sustentou que, como consultoria que presta serviços de gerenciamento de riscos a transportadoras e seguradoras, não mantém relação de emprego com caminhoneiros e não interfere na sua contratação. Para a empresa, a responsabilização do uso das informações fornecidas como critério seletivo deveria recair sobre o empregador. Outro argumento foi que as pesquisas se concentram em sites de domínio público e são autorizadas pelos candidatos.

Lei dos Caminhoneiros

A relatora assinalou que o artigo 1º da Lei 9.029/95 proíbe a adoção de práticas discriminatórias nas relações de trabalho. Para ela, qualquer restrição ao acesso de um candidato a uma vaga de emprego por seu nome constar em listas de serviços de proteção ao crédito é ato discriminatório, pois impede a contratação sem justificativa razoável e plausível e viola os princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho, da isonomia e da não discriminação, previstos na Constituição da República.

Ainda de acordo com a ministra Delaíde, o artigo 13-A da Lei 11.442/2007, incluído pela Lei dos Caminhoneiros (Lei 13.103/2015), também proíbe a utilização de informações de banco de dados de proteção de crédito como mecanismo de vedação de contrato com o transporte autônomo de cargas e com as empresas de transporte de cargas.

A decisão foi unânime.

Processo: RR-1109-68.2012.5.10.0020

Fonte: http://www.tst.jus.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/consultoria-de-riscos-nao-pode-pesquisar-dados-de-credito-de-candidatos-a-motorista?inheritRedirect=false&redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fweb%2Fguest%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-2%26p_p_col_count%3D2

A venda ocorreu antes do direcionamento da execução ao antigo proprietário.

07/01/20 – A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou a liberação de um imóvel que havia sido penhorado para o pagamento de dívidas trabalhistas da S Jobim Segurança e Vigilância Ltda., de Jaboticabal (SP), a um vigilante. Para a Turma, não há fraude quando a venda do imóvel do sócio tiver ocorrido antes do direcionamento da execução ao seu patrimônio.

Fraude

A empresa de vigilância foi condenada ao pagamento de diversas parcelas ao vigilante na reclamação trabalhista ajuizada por ele em 1991, mas não quitou a dívida. Com isso, a execução foi direcionada aos sócios e, em 1996, foi determinada a penhora do imóvel, situado na capital. No entanto, o terreno fora vendido em 1994 a um administrador de empresas, que questionou a sua inclusão na execução.

Para o juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas), a venda do imóvel pelo sócio após a condenação e a decretação da falência da empresa teve por objetivo fraudar a execução. Segundo o TRT, o fato de haver sentença definitiva na reclamação trabalhista na ocasião da venda do bem penhorado basta para a caracterização da fraude à execução, pois o sócio já tinha conhecimento da condenação.

Bem de família

No recurso de revista, o dono do imóvel argumentou ter sido comprovado que residia no local. Sustentou, ainda, que o direcionamento da execução aos sócios só ocorrera dois anos depois da transação.

A relatora, ministra Maria Cristina Peduzzi, explicou que, de acordo com o artigo 5º da Lei 8.009/1990, é considerado bem de família o único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para residência. Nessa circunstância, o bem é impenhorável, em razão do direito fundamental à moradia.

No caso, a ministra observou que o TRT havia mantido a penhora por entender que cabia ao proprietário comprovar que o imóvel era o único de seu patrimônio. Contudo, de acordo com a jurisprudência do TST, a pessoa atingida pela execução não tem a obrigação de provar que o imóvel é bem de família, e compete ao credor demonstrar a existência de outros bens a serem executados. Ainda de acordo com a relatora, não há fraude à execução quando a alienação do imóvel de sócio ocorre anteriormente à concentração da execução no seu patrimônio.

A decisão foi unânime.

Processo: RR-388-80.2014.5.15.0029

Fonte: http://www.tst.jus.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/ausencia-de-fraude-anula-penhora-de-imovel-considerado-bem-de-familia?inheritRedirect=false&redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fweb%2Fguest%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-2%26p_p_col_count%3D2

A aquisição pelo empregado do direito ao aviso prévio proporcional, ultrapassados os primeiros 12 meses de trabalho, envolve a valorização do tempo de trabalho dispendidos pelo empregado para o empregador.

A lei 12.506/11, que regulamentou o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, previsto no inciso XXI, do artigo 7º, da CF, ainda traz aspectos controvertidos na sua aplicação, em especial quanto a inclusão dos dias adquiridos no tempo de serviço do contrato de trabalho.

Já tem pacificada sua interpretação de que se trata de um direito exclusivo dos trabalhadores e que não admite a reciprocidade de indenização quanto aos 30 dias da lei ordinária. Consoante jurisprudência, o TST tem se orientado neste sentido conforme ementa da lavra do ministro Maria Cristina Irigoyen Peduzzi (E-RR-987-25.2013.5.04.0008), julgado em 6/9/18 pela Subseção I especializada em dissídios individuais:

“Com a ressalva de meu entendimento, a C. SBDI-I já decidiu que a proporcionalidade do aviso prévio, prevista na lei 12.506/11, é um direito exclusivo do trabalhador, de modo que sua exigência pelo empregador impõe o pagamento de indenização pelo período excedente a 30 (trinta) dias (E-RR-1964-73.2013.5.09.0009, relator ministro Hugo Carlos Scheuermann, SBDI-I, DEJT 29/9/17)”.

Todavia, ainda subsiste celeuma em torno do reflexo dos dias adquiridos pelos anos de trabalho na empresa como tempo de serviço do contrato de trabalho para efeitos rescisórios, tal como já dispunha a CLT no art. 487, §1º, advertindo que o aviso prévio não trabalhado deve ser considerado como tempo de serviço para todos os efeitos legais, projetando, portanto, a proteção obreira até que o tempo de aviso seja expirado (art. 489 da CLT). Efetivamente, neste caso, a lei traz uma faculdade para o empregador de dispensar o trabalho no período de aviso sem excluir os efeitos jurídicos decorrentes no tempo do contrato para sua terminação.

Desta feita, o valor decorrente do acréscimo de 3 dias por ano de serviço na empresa, para fins de pagamento de aviso prévio proporcional, é excluído da natureza jurídica salarial, porquanto não há a possibilidade de exigir a permanência do empregado na empresa além dos 30 dias. Ao empregador não é dado esta faculdade porque seria absolutamente contrário aos princípios de proteção e de liberdade ao trabalho. Neste sentido, parece que seria razoável o entendimento de que corresponde o acréscimo de tempo em valorização exclusiva do período tradicional de 30 dias, para fins indenizatórios, conforme asseverado pela ementa supra transcrita.

No nosso sentir, a aquisição pelo empregado do direito ao aviso prévio proporcional, ultrapassados os primeiros 12 meses de trabalho, envolve a valorização do tempo de trabalho dispendidos pelo empregado para o empregador. É um direito adquirido pelo passado, de livre disposição do empregado, que dele pode abrir mão quando demissionário, mas que não teria projeção para contagem no tempo do serviço do contrato, valendo a insistência e justificativa pela ementa retro citada: “é um direito exclusivo do trabalhador, de modo que sua exigência pelo empregador impõe o pagamento de indenização pelo período excedente a 30 (trinta) dias”, o que está a justificar a impossibilidade de o empregador exigir o seu cumprimento e o respectivo desconto em verbas rescisórias. Também o empregado que tenha adquirido esta valorização do aviso prévio, não poderá exigir do empregador sua permanência no emprego até escoado o seu tempo.

O Ministério do Trabalho e Emprego, à época da aprovação da lei 12.506/11, em 7 de maio de 2011, emitiu norma técnica 184 em que, além de reforçar a exclusividade do direito vis à vis o empregado, acentua a necessidade de contagem de tempo de serviço para todos os efeitos legais. Data venia, referida norma técnica é mera interpretação administrativa e não tem fundamento jurídico, razão pela qual desvinculada da aplicação razoável da natureza jurídica indenizatória dos dias acumulados, ratificando a impropriedade de contar como tempo de serviço.

Um dos argumentos que pretende sustentar a inclusão do tempo de serviço da majoração do valor da remuneração do aviso prévio insere-se na OJ 367 SDI I, de 12/08, do TST (portanto anterior à lei 12.506/11) e que trata da projeção no tempo de serviço do contrato o período de aviso prévio previsto em norma coletiva, quando esta silencia sobre seus efeitos. Ainda que aqui se pretenda a interpretação pela condição mais benéfica, a mesma interpretação não se poderia dar quando se trata de lei, valendo o brocardo de que quando o legislador não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo.

A controvérsia permanece. Os possíveis efeitos decorrentes da interpretação de que os dias adquiridos a título de valorização do aviso prévio no tempo de serviço dos empregados devem merecer atenção pois, se assim for, nas dispensas sem justa causa o tempo de serviço poderá fazer incidir entre outras, a obrigação de pagamento da indenização adicional, reajustes normativos, a proteção da estabilidade da gestante no curso do aviso prévio, o tempo para incidência da prescrição.

Fonte: Migalhas, de 07/03/2019, por Paulo Sergio João, advogado e professor de Direito Trabalhista da PUC-SP e FGV-SP

O presidente Jair Bolsonaro editou na sexta-feira, 1º, a MP 873/19, que altera a CLT em pontos que tratam de contribuição sindical. Medida foi publicada no mesmo dia, em edição extra do DOU.

Veja a íntegra do texto.

As alterações reforçam a desobrigação do pagamento de contribuição sindical, que já era prevista após a reforma trabalhista. O texto também torna nula norma que fixar a compulsoriedade do recolhimento, mesmo que referendada por negociação coletiva ou assembleia geral.

Além disso, a contribuição dos empregados que autorizarem, “prévia e expressamente”, o recolhimento da contribuição sindical, será feita exclusivamente por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico, e não mais por desconto em folha.

Além da CLT, o texto altera a lei 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos da União, revogando trecho que previa o desconto em folha da contribuição sindical.

Veja os pontos alterados:

Como era:
Art. 545.  Os empregadores ficam obrigados a descontar da folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao sindicato, quando por este notificados.

Como fica:
Art. 545.  As contribuições facultativas ou as mensalidades devidas ao sindicato, previstas no estatuto da entidade ou em norma coletiva, independentemente de sua nomenclatura, serão recolhidas, cobradas e pagas na forma do disposto nos art. 578 e art. 579.

Como era:
Art. 578.  As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação de contribuição sindical, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente autorizadas.

Como fica:
Art. 578.  As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão recolhidas, pagas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, sob a denominação de contribuição sindical, desde que prévia, voluntária, individual e expressamente autorizado pelo empregado.

Como era:
Art. 579.  O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 desta Consolidação.

Como fica:
Art. 579.  O requerimento de pagamento da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e voluntária do empregado que participar de determinada categoria econômica ou profissional ou de profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, na inexistência do sindicato, em conformidade o disposto no art. 591.
§ 1º A autorização prévia do empregado a que se refere o caput deve ser individual, expressa e por escrito, não admitidas a autorização tácita ou a substituição dos requisitos estabelecidos neste artigo para a cobrança por requerimento de oposição.
§ 2º É nula a regra ou a cláusula normativa que fixar a compulsoriedade ou a obrigatoriedade de recolhimento a empregados ou empregadores, sem observância do disposto neste artigo, ainda que referendada por negociação coletiva, assembleia-geral ou outro meio previsto no estatuto da entidade.
Art. 579-A.  Podem ser exigidas somente dos filiados ao sindicato:
I – a contribuição confederativa de que trata o inciso IV do caput do art. 8º da Constituição;
II – a mensalidade sindical; e
III – as demais contribuições sindicais, incluídas aquelas instituídas pelo estatuto do sindicato ou por negociação coletiva.

Como era:
Art. 582.  Os empregadores são obrigados a descontar da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano a contribuição sindical dos empregados que autorizaram prévia e expressamente o seu recolhimento aos respectivos sindicatos.
§ 1º Considera-se um dia de trabalho, para efeito de determinação da importância a que alude o item I do Art. 580, o equivalente:
a) a uma jornada normal de trabalho, se o pagamento ao empregado for feito por unidade de tempo;
b) a 1/30 (um trinta avos) da quantia percebida no mês anterior, se a remuneração for paga por tarefa, empreitada ou comissão.
§ 2º Quando o salário for pago em utilidades, ou nos casos em que o empregado receba, habitualmente, gorjetas, a contribuição sindical corresponderá a 1/30 (um trinta avos) da importância que tiver servido de base, no mês de janeiro, para a contribuição do empregado à Previdência Social.

Como fica:
Art. 582. A contribuição dos empregados que autorizarem, prévia e expressamente, o recolhimento da contribuição sindical será feita exclusivamente por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico, que será encaminhado obrigatoriamente à residência do empregado ou, na hipótese de impossibilidade de recebimento, à sede da empresa.
§ 1º A inobservância ao disposto neste artigo ensejará a aplicação do disposto no art. 598.
§ 2º É vedado o envio de boleto ou equivalente à residência do empregado ou à sede da empresa, na hipótese de inexistência de autorização prévia e expressa do empregado.
§ 3º Para fins do disposto no inciso I do caput do art. 580, considera-se um dia de trabalho o equivalente a:
I – uma jornada normal de trabalho, na hipótese de o pagamento ao empregado ser feito por unidade de tempo; ou
II – 1/30 (um trinta avos) da quantia percebida no mês anterior, na hipótese de a remuneração ser paga por tarefa, empreitada ou comissão.
§ 3º Na hipótese de pagamento do salário em utilidades, ou nos casos em que o empregado receba, habitualmente, gorjetas, a contribuição sindical corresponderá a 1/30 (um trinta avos) da importância que tiver servido de base, no mês de janeiro, para a contribuição do empregado à Previdência Social.

Revogados

Além das alterações, dois trechos foram revogados:

CLT
Art. 545
Parágrafo único – O recolhimento à entidade sindical beneficiária do importe descontado deverá ser feito até o décimo dia subseqüente ao do desconto, sob pena de juros de mora no valor de 10% (dez por cento) sobre o montante retido, sem prejuízo da multa prevista no art. 553 e das cominações penais relativas à apropriação indébita.

Lei 8.112/90
Art. 240
c) de descontar em folha, sem ônus para a entidade sindical a que for filiado, o valor das mensalidades e contribuições definidas em assembléia geral da categoria.

Fonte: Migalhas, 02.03.2019

Diante da validade da terceirização em atividades-meio e fim do tomador de serviços introduzida pelas leis 13.429 e 13.467, ambas de 2017, lembrando-se que o trabalho temporário já era previsto desde a Lei 6.019/1974, surgem nos autos trabalhistas dúvidas a respeito do ônus da prova acerca da efetiva prestação de serviços por determinado trabalhador ao tomador.

Afinal, compete ao trabalhador provar que prestou serviços a determinado tomador ou ao tomador demonstrar, se o caso, que tal empregado não está dentre aqueles engajados no processo de terceirização?

Pois bem, as leis 13.429 e 13.467, com vigências a partir de 31/3/2017 e 11/11/2017, respectivamente, dispuseram sobre trabalho temporário e processo de terceirização, acrescentando à Lei 6.019/1974 as seguintes inovações, dentre outras:

Art. 5º-A – § 5º: “A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991”.

Art.10 – § 7º: “A contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991”.

A responsabilidade do contratante, portanto, que decorria de construção jurisprudencial, passou a ser prevista em lei, constituindo tese contrária a esses dispositivos, aliás, litigância de má-fé, nos termos do artigo 793-B, inciso I da CLT.

Se o tomador é agora, por força de lei, responsável subsidiário em relação aos empregados da empresa de trabalho temporário ou de terceirização que lhe prestam serviços, tem o direito (em relação a tais empresas) e o dever (relativamente aos trabalhadores) de conhecê-los nominalmente, isto é, de saber quantos são, quem são e por qual período trabalham/trabalharam, até porque o terceirizante é obrigado a garantir condições de segurança, higiene e salubridade desses trabalhadores, nos termos dos artigos 5º-A, parágrafo 3º (terceirização) e 9º, parágrafo 1º (trabalho temporário) da Lei 6.019/1974, com redação dada pelas leis 13.429/2017 e 13.467/2017.

Daí decorre, portanto, o ônus do tomador de apresentar em juízo a relação nominal dos empregados da empresa de trabalho temporário ou de terceirização utilizados em benefício dele, tomador, quando nega a prestação de serviços pelo empregado em questão. Afinal, se se obriga por força de lei a pagar seus créditos laborais e previdenciários, ainda que subsidiariamente, pode/deve o tomador saber quem são os trabalhadores assim engajados.

Se o tomador descuida-se de manter esse controle nominal de trabalhadores terceirizados, controle esse que deve ser necessariamente documental, deixando de apresentá-lo em juízo, presume-se que o obreiro em questão prestou-lhe serviços no período em que foi empregado da empresa de trabalho temporário ou da terceirizada, conforme o caso.

Diz-se ser necessariamente documental a prova porque, com relação ao FGTS, por exemplo, a materialização dos recolhimentos é imprescindível (Lei 8.036/1990, artigo 15), daí a necessidade de controle por escrito dos empregados engajados no trabalho temporário ou terceirização e da documentação referente aos correspondentes recolhimentos.

Acrescente-se que a responsabilidade do tomador dá-se também para as obrigações previdenciárias do prestador para com esses trabalhadores, conforme dispõem o parágrafo 5º do artigo 5º-A e o parágrafo 7º do artigo 10 da Lei 6.019/1974 (com as modificações trazidas pelas leis já referidas). E a prova do cumprimento de contribuição social é compulsoriamente documental, como prescreve o artigo 31, caput e parágrafos, da Lei 8.213/1991.

Em conclusão, alegado trabalho temporário ou terceirização pelo empregado, cabe ao tomador apresentar relação nominal e escrita dos trabalhadores que lhe foram cedidos pelo prestador a fim de demonstrar, se for o caso, que o demandante não está incluído entre eles. A prova, como visto, é documental, suprível, a nosso ver, apenas por depoimento pessoal do trabalhador em sentido contrário.

Finalmente, se o tomador simplesmente nega a prestação de serviços em seu benefício pelo trabalhador, sem fazer a prova documental acima mencionada, demonstrando-se em seguida que o obreiro laborou para ele, incide o tomador em litigância de má-fé por alterar a verdade dos fatos, nos termos do inciso II do artigo 793-B da CLT.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, por Paulo Bueno Cordeiro de Almeida Prado Bauer, 27.02.2019

A reforma trabalhista de 2017 retirou o caráter compulsório das contribuições sindicais pagas por empregados e empregadores aos sindicatos representativos de suas respectivas categorias.

O custeio, que antes era obrigatório, passou a ser facultativo, de forma que o empregador só pode proceder ao desconto da contribuição quando expressamente autorizado pelo empregado.

O impacto disso para os sindicatos foi grande, como era de se esperar, e logo surgiram discussões sobre a validade da nova lei, quando interpretada a partir de premissas e princípios estabelecidos na Constituição Federal.

Contudo, em junho de 2018, o Supremo Tribunal Federal declarou a plena constitucionalidade das novas regras. Tal como bem destacou o ministro Luís Roberto Barroso na decisão, “o Congresso Nacional é o protagonista dessa discussão que é eminentemente política, por envolver modelo de gestão sindical que se pretende adotar no Brasil”.

Em meio a esta disrupção, outra questão paralela foi levantada: a possibilidade de a contribuição sindical ser exigida através de assembleia geral dos trabalhadores da categoria. Ou seja, de se obter uma autorização coletiva para o desconto da contribuição, por decisão majoritária obtida em assembleia.

Precedentes já existem no judiciário no sentido de que deliberações sobre descontos de contribuições ao sindicato não podem ser impostas a toda a categoria, incluindo trabalhadores não filiados. Isto violaria o direito à liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, que é um direito de natureza individual, manifestado e exteriorizado igualmente de forma individual.

Nesse sentido, considera-se que a assembleia geral de trabalhadores é soberana para autorizar o sindicato a celebrar acordo ou convenção coletiva que estipulam condições de trabalho aplicáveis à categoria profissional (CLT, art. 612), mas não para autorizar o desconto de contribuições por trabalhadores não sindicalizados, pois, isto diz respeito, especificamente, à relação entre os entes sindicais e seus filiados, e não à relação entre empregadores e trabalhadores.

Porém, a questão passou a ser revisitada e novos posicionamentos jurídicos foram surgindo a favor desta possibilidade de autorização coletiva para o desconto, em interpretações sistêmicas que levam em consideração o modelo sindical ainda existente na nossa Constituição, fixado no princípio da “unicidade sindical”, segundo o qual a vinculação dos trabalhadores às normas da categoria é automática e obrigatória; bem como no preceito segundo o qual o Estado não pode intervir nas regras de composição e de funcionamento dos sindicatos, em que o custeio de suas atividades está inserido.

Discute-se, igualmente, aspectos literais da nova lei, que, segundo esta linha de interpretação, não teria estabelecido a forma pela qual seria feita a autorização para o desconto.

Posicionamentos nesse sentido já se formaram no âmbito do Ministério Público do Trabalho e até mesmo na Justiça do Trabalho, muito embora a tese ainda não esteja consolidada.

A Medida Provisória 873/19 editada pelo governo no dia 1.º de março, porém, ataca exatamente este ponto.

As alterações promovidas pela referida MP eliminam as dúvidas que antes eram levantadas na CLT e reforçam a desobrigação do pagamento de contribuição sindical, deixando claro que normas coletivas que fixarem a obrigatoriedade do recolhimento, mesmo que referendada por assembleia geral, são nulas.

Segundo a nova redação da lei, as contribuições serão exigíveis desde que prévia, voluntária, individual e expressamente autorizado, por escrito, pelo empregado, não sendo admitidas as “autorizações tácitas”, que são aquelas que se presumem como existentes pelo silêncio ou pela não oposição manifestada tempestivamente pelo empregado.

Além disso, outra importante alteração foi promovida na lei: a contribuição dos empregados que autorizarem o recolhimento da contribuição sindical será feita exclusivamente por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico, a ser enviado à residência do empregado, desde que com sua autorização prévia e expressa, e não mais por desconto em folha de pagamentos.

Isto, em termos práticos, retira os empregadores de cena e obriga os sindicatos a discutir e executar o tema individualmente, com cada um dos empregados que integram a sua base de representação. Uma alteração cirúrgica para esvaziar a discussão.

Por fim, a MP também altera a lei 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos da União, revogando trecho que previa o desconto em folha da contribuição sindical.

A MP será revista pelo Congresso Nacional, onde bom seria se fosse concluída a reforma trabalhista iniciada em 2017 para acabar com a “unicidade sindical” que prevalece em nosso sistema, de forma a estimular, verdadeiramente, a competitividade, a representatividade e o profissionalismo no âmbito das relações sindicais.

Teríamos plena liberdade de organização dos sindicatos e plena liberdade de associação e de participação em normas coletivas, de forma que cada trabalhador pudesse se vincular ao sindicato que bem quisesse, aderindo, unicamente, por via dessa associação voluntária, às respectivas normas coletivas pactuadas pelo sindicato junto à empresa e/ou aos sindicatos patronais.

Assim, se sobressairia a eficiência em negociar, mediante o pagamento contraprestativo das contribuições que fossem propostas ao trabalhador. Tudo, enfim, sob o prisma “custos vs benefícios”, que cada um melhor julgasse conveniente a si próprio.

Até lá, mantendo-se o cenário atual, em que extinguimos uma das bases do tripé que sustenta o sistema (o da contribuição compulsória) e conservamos as outras duas (a existência de um único sindicato por categoria e a vinculação automática dos trabalhadores às normas coletivas), teremos, apenas, a ausência de sindicatos, já que serão pouquíssimos os que pagarão as contribuições no sistema hoje existente.

Cabe-nos refletir, entretanto, a quem, em última análise, isto verdadeiramente interessa.

Fonte: O Estado de São Paulo, por Roberto Baronian , 07.03.2019

Recentes decisões do TST acerca do negociado sobre o legislado.

O art. 74, § 2º, da CLT determina ao empregador que realize o controle da jornada de trabalho dos seus empregados, nos seguintes termos, verbis: “para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso”.

O controle de ponto por exceção é aquele por meio do qual o empregador efetua o controle apenas da jornada extraordinária. Ou seja, sempre que a jornada for ordinária, nada se anota. Anota-se apenas as excepcionalidades.

Pode-se questionar se a norma coletiva que autoriza a dispensa de controle formal de horário se sobrepõe ao disposto no artigo 74, § 2º, da CLT. Em sendo a resposta positiva, isso exime a empresa do cumprimento do disposto no aludido artigo celetista.

Sobre o tema, impende registrar que o artigo 611-A, X, da CLT, inserido pela Lei nº 13.467/2017 – Reforma Trabalhista – autoriza a prevalência das normas coletivas que disciplinam a modalidade de registro de jornada de trabalho em relação às disposições da lei.

A jurisprudência do TST sempre foi no sentido de que a adoção do sistema de controle de ponto por exceção, ainda que previsto em norma coletiva, é inválida, pois afronta o art. 74, § 2º, da CLT, norma de ordem pública. O entendimento também era fundamentado no sentido de que o legislador constituinte, ao prever o reconhecimento das negociações coletivas (CF, art. 7º, XXVI), não chancelou a possibilidade de excluir direito indisponível dos trabalhadores por meio dessa modalidade de pactuação.

No entanto, mais recentemente, e já após a reforma trabalhista, a 4ª Turma do TST chancelou norma coletiva em que se autorizava a marcação somente das horas extraordinárias realizadas, cujo julgamento ficou assim ementado:

RECURSO DE REVISTA. SISTEMA DE CONTROLE ALTERNATIVO DE JORNADA. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. PROVIMENTO. A teor do preceito insculpido no artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, é dever desta Justiça Especializada incentivar e garantir o cumprimento das decisões tomadas a partir da autocomposição coletiva, desde que formalizadas nos limites da lei. A negociação coletiva, nessa perspectiva, é um instrumento valioso que nosso ordenamento jurídico coloca à disposição dos sujeitos trabalhistas para regulamentar as respectivas relações de trabalho, atendendo às particularidades e especificidades de cada caso. É inequívoco que, no âmbito da negociação coletiva, os entes coletivos atuam em igualdade de condições, o que torna legítimas as condições de trabalho por eles ajustadas, na medida em que afasta a hipossuficiência ínsita ao trabalhador nos acordos individuais de trabalho. Assim, as normas autônomas oriundas de negociação coletiva, desde que resguardados os direitos indisponíveis, devem prevalecer sobre o padrão heterônomo justrabalhista, já que a transação realizada em autocomposição privada resulta de uma ampla discussão havida em um ambiente paritário, no qual as perdas e ganhos recíprocos têm presunção de comutatividade. Na hipótese, a Corte Regional reputou inválida a norma coletiva em que autorizada a marcação somente das horas extraordinárias realizadas, sob o fundamento de que contrariava previsão expressa em lei. Isso porque, em razão de o artigo 74, § 2º, da CLT determinar, obrigatoriamente, a anotação, pelo empregador, dos horários de entrada e de saída dos empregados, essa exigência não poderia ser afastada por meio de negociação coletiva. Conforme acima aduzido, a Constituição Federal reconhece a validade e a eficácia dos instrumentos de negociação coletiva, desde que respeitados os direitos indisponíveis dos trabalhadores. Ocorre que a forma de marcação da jornada de trabalho não se insere no rol de direitos indisponíveis, de modo que não há qualquer óbice na negociação para afastar a incidência do dispositivo que regula a matéria, com o fim de atender aos interesses das partes contratantes. Impende destacar, inclusive, que o artigo 611-A, X, da CLT, inserido pela Lei nº 13.467/2017, autoriza a prevalência das normas coletivas que disciplinam a modalidade de registro de jornada de trabalho em relação às disposições da lei. É bem verdade que o aludido preceito, por ser de direito material, não pode ser invocado para disciplinar as relações jurídicas já consolidadas. Não se pode olvidar, entretanto, que referido dispositivo não trouxe qualquer inovação no mundo jurídico, apenas declarou o fato de que essa matéria não se insere no rol das garantias inegociáveis. Ante o exposto, mostra-se flagrante a afronta ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-2016-02.2011.5.03.0011, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 09/10/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2018)

O tema é polêmico e a decisão cuja ementa foi acima transcrita é isolada. O entendimento ainda prevalecente no TST, em várias outras turmas, é pela invalidade das normas coletivas que adotam esse controle alternativo de jornada.1

Mas, a tendência é que a jurisprudência realmente se altere, porque o artigo 611-A, X, da CLT autoriza a prevalência das normas coletivas que disciplinam a modalidade de registro de jornada de trabalho em relação às disposições da lei. Ainda, pelo fato de que essa matéria não se insere no rol das garantias inegociáveis, o que foi inclusive ratificado pelo art. 611-A, X, da CLT.

Vale lembrar, por fim, que o TST, após a Reforma Trabalhista, já considerou válida norma coletiva que prevê o sistema de autogestão da jornada, também com fulcro no art. 611-A, X, da CLT e art. 7º, XXVI, da CRFB/88.

Autogestão da jornada

O sistema de autogestão da jornada é aquele por meio do qual as próprias partes, via negociação coletiva, estabelecem a forma pela qual se dará o registo da jornada de trabalho. A autogestão encontra previsão legal expressa no art. 611-A, X, da CLT, incluído pela Reforma Trabalhista, pelo qual “a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: […] X – modalidade de registro de jornada de trabalho”.

Assim, a obrigação contida no art. 74, § 2º, da CLT, pode ser flexibilizada por negociação coletiva. Logo, a forma de marcação da jornada de trabalho não se insere no rol de direitos indisponíveis dos trabalhadores, de modo que não há qualquer óbice na negociação para flexibilizar a incidência do dispositivo que regula a matéria, com o fim de atender aos interesses das partes contratantes.

Assim, em princípio, a norma coletiva pode prever qualquer forma de controle da jornada, inclusive o chamado controle de ponto por exceção como, a propósito, o TST já entendeu válido.2

Contudo, em decisão recente, o TST, de forma equivocada, entendeu válida norma coletiva que prevê a total dispensa do controle forma de registro de horário. 3 No caso enfrentado, a 4ª Turma da Corte deu valor absoluto à norma coletiva examinada e declarou a validade de cláusula que autorizava o pagamento antecipado de determinado número mensal de horas extras, cabendo aos empregados informar eventuais horas não compensadas que excedessem o quantitativo pago antecipadamente, dispensando-se o controle formal de registro de horário.

Ora, dispor sobre a modalidade de registro de jornada de trabalho não é o mesmo que dispensar por completo o controle formal do registro de horário. O art. 611-A, inciso X, da CLT autorizou a flexibilização e não a desregulamentação da medida. É preciso que o controle seja feito de algum modo, por isso a lei diz que a negociação coletiva poderá tratar da modalidade.

Nesse prumo, a norma coletiva que autoriza a dispensa de controle formal de horário não se sobrepõe ao disposto no artigo 74, § 2º, da CLT, tampouco está abrigada pelo art. 611-A, inciso X, da CLT. E, mais ainda, não se sobrepões às normas constitucionais sobre duração do trabalho (art. 7º, inciso XIII, da CRFB/88) e de saúde, higiene e segurança do trabalho (art. 7º, inciso XXII, da CRFB/88). A Constituição não diz expressamente que “é direito dos trabalhadores o registro de jornada”. E nem precisa dizer, pois esse direito é extraído das normas constitucionais relativas ao meio ambiente do trabalho.

Nem se pode argumentar que a dispensa do controle formal de registro de horário permite o controle informal. No mundo dos fatos, não se afigura crível qualquer tipo de controle informal, pois inconcebível. Controle informal é um não controle. Controle informal carrega em si uma contradição em termos. É como se o empregado, a cada dia que fizesse horas extras, anotasse em sua caderneta particular a quantidade de labor extraordinário. Esse tipo expediente, por certo, não encontra amparo na real autogestão da jornada previsto no art. 611-A, inciso X, da CLT.

Também, é certo que as hipóteses do art. 611-A da CLT não são taxativas, ou seja, a autonomia negocial privada pode dispor de outras matérias além das que estão previstas nos incisos do referido dispositivo. Mas, em se tratando de jornada, o que a lei autorizou foi a flexibilização da modalidade de registro. Ou seja, quanto ao registro, o legislador deixou claro o recado no inciso X: o máximo que as partes podem fazer é dispor sobre sua modalidade e não sobre sua eliminação.

Assim, não se nega que o caput do art. 611-A da CLT, contém a expressão “dentre outros”, consagrou rol exemplificativo de hipóteses na qual a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei. Mas, quanto à matéria registro de jornada de trabalho o inciso X, em manifesta restrição ao próprio caput, previu uma verdadeira cláusula de contenção da autonomia privada coletiva. Caso a mens legis fosse permitir a prevalência do negociado sobre o legislado nessa matéria, melhor seria a não inclusão do tema em um dos seus incisos.

Como asseverado, ao contrário do que decidiu a 4ª Turma do C. Tribunal Superior do Trabalho, não pode a norma coletiva dispensar o controle da jornada. A norma coletiva pode apenas tratar do modo pelo qual a jornada será controlada, mas jamais afastar por completo a obrigação contida no art. 74, § 2º, da CLT.

Está correta a fundamentação do TST quando afirma que “a forma de marcação da jornada de trabalho não se insere no rol de direitos indisponíveis”. Isso porque alguma forma deve haver, o que não ocorrerá com a norma coletiva que dispensar o registro.

A CLT prevê e autoriza a flexibilização da modalidade de registro de jornada. No entanto, em havendo dispensa do próprio registro em si, a norma extrapola a licitude do objeto, devendo ser declarada inválida, pois elimina, por consequência, a própria possibilidade fática de existência de alguma modalidade.

Não se trata de negar valor ao negociado sobre o legislado, direito fundamental dos trabalhadores (art. 7º, inciso XXVI, da CRFB/88) e que deve sempre ser incentivado, mas apenas de se interpretar o disposto no art. 611-A, inciso X, da CLT dentro dos quadrantes semânticos do texto legal.

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1 Nesse sentido, dentre vários outros: RO-21671-58.2014.5.04.0000, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 22/02/2016, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 26/02/2016; AIRR-36-44.2011.5.02.0303, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 13/11/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/11/2018; AIRR-1000306-86.2014.5.02.0322, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 15/08/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/08/2018.

2 Nesse sentido: RR-2016-02.2011.5.03.0011, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 09/10/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2018. A propósito, conferir na presente obra o verbete “controle de ponto por exceção”.

3 RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. 1. SISTEMA DE CONTROLE ALTERNATIVO DE JORNADA. NORMA COLETIVA QUE DETERMINA A AUTOGESTÃO DA JORNADA PELO EMPREGADO. VALIDADE. PROVIMENTO. A teor do preceito insculpido no artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, é dever desta Justiça Especializada incentivar e garantir o cumprimento das decisões tomadas a partir da autocomposição coletiva, desde que formalizadas nos limites da lei. A negociação coletiva, nessa perspectiva, é um instrumento valioso que nosso ordenamento jurídico coloca à disposição dos sujeitos trabalhistas para regulamentar as respectivas relações de trabalho, atendendo às particularidades e especificidades de cada caso. É inequívoco que, no âmbito da negociação coletiva, os entes coletivos atuam em igualdade de condições, o que torna legítimas as condições de trabalho por eles ajustadas, na medida em que afasta a hipossuficiência ínsita ao trabalhador nos acordos individuais de trabalho. Assim, as normas autônomas oriundas de negociação coletiva, desde que resguardados os direitos indisponíveis, devem prevalecer sobre o padrão heterônomo justrabalhista, já que a transação realizada em autocomposição privada resulta de uma ampla discussão havida em um ambiente paritário, no qual as perdas e ganhos recíprocos têm presunção de comutatividade. Na hipótese, a Corte Regional reputou inválida a norma coletiva em que autorizada a dispensa de controle formal de horário, sob o fundamento de que tal previsão não se sobrepõe ao disposto no artigo 74, § 2º, da CLT, e, por isso, não exime a reclamada do cumprimento do disposto no aludido artigo. Conforme acima aduzido, a Constituição Federal reconhece a validade e a eficácia dos instrumentos de negociação coletiva, desde que respeitados os direitos indisponíveis dos trabalhadores. Ocorre que a forma de marcação da jornada de trabalho não se insere no rol de direitos indisponíveis, de modo que não há qualquer óbice na negociação para afastar a incidência do dispositivo que regula a matéria, com o fim de atender aos interesses das partes contratantes. Impende destacar, inclusive, que o artigo 611-A, X, da CLT, inserido pela Lei nº 13.467/2017, autoriza a prevalência das normas coletivas que disciplinam a modalidade de registro de jornada de trabalho em relação às disposições da lei. É bem verdade que o aludido preceito, por ser de direito material, não pode ser invocado para disciplinar as relações jurídicas já consolidadas. Não se pode olvidar, entretanto, que referido dispositivo não trouxe qualquer inovação no mundo jurídico, apenas declarou o fato de que essa matéria não se insere no rol das garantias inegociáveis. Ante o exposto, mostra-se flagrante a afronta ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (ARR-80700-33.2007.5.02.0261, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 24/10/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/10/2018) (gn).

Fonte: JOTA, por Raphael Miziara, 21.02.2019